Наследственное право. § 143. Общие понятия. Мы только что рассмотрели судьбу личного состава семьи после смерти (и вообще после прекращения власти) домовладыки

 

§ 143. Общие понятия. Мы только что рассмотрели судьбу личного состава семьи после смерти (и вообще после прекращения власти) домовладыки, этого центра, около которого сосредоточивалась вся семья, familia в широком смысле. Теперь нам предстоит рассмотреть, что делалось с имуществом после смерти его хозяина. Имущество переходило к другим лицам по особому порядку, который был установлен в римском праве. Совокупность правил, определяющих порядок перехода имущества после смерти хозяина его, называется наследственным правом (в объективном смысле). Прежде чем приступить к изучению древнейшего наследственного права, мы познакомимся с основными понятиями из области позднейшего, более развитого наследственного права, именно времени классических юристов (4-й период). Сравнение с этими последними лучше уяснит нам особенности древнейшего права.

Переход прав от одного лица к другому римские юристы обозначали словом successio, преемство. Преемство прав могло быть двух родов: successio universalis и singularis, всеобщее правопреемство и преемство в отдельных правах. Оба рода преемства существовали в наследственном праве классического периода, и именно в этой области понятие всеобщего преемства получило свое полное развитие. Successio singularis в наследственном праве означало тот случай, когда завещатель, на случай своей смерти, оставлял (отказывал) кому-либо отдельное право из своего имущества, например, отказывал кому-нибудь дом, лошадь, раба, известную сумму денег (т.е. право собственности на эти предметы), или какой-нибудь сервитут, или обязательственное требование (например, право требовать уплаты с должника завещателя) и т.п. Такой отказ отдельных прав из наследственного имущества назывался legatum, а то лицо, кому сделан отказ, legatarius*(512).

Всеобщее преемство, successio universalis, означало тот случай, когда все имущество умершего переходило к другому лицу. Под имуществом (bona) здесь разумелись все имущественные отношения, в которых состоял умерший с другими людьми перед своей смертью. Римские классические юристы представляли совокупность этих отношений умершего не как арифметическую сумму отдельных отношений, а как нечто целое, которое не рассыпалось со смертью его прежнего обладателя, а переходило на всеобщего преемника (successor universalis). Они олицетворяли имущество, говоря, что оно представляет личность умершего, personam defuncti, которая переходит на преемника. Понимаемое таким образом имущество, остающееся после смерти, называлось hereditas, наследство, а всеобщий преемник его - heres, наследник. Такая конструкция понятия наследства придавала наследнику следующие две черты, отличавшие его от преемника отдельных прав. Во-первых, наследник не только пользовался правами умершего (т.е. получал в собственность его вещи, приобретал сервитуты, мог взыскивать долги с его должников и т.д.), но и отвечал за его долги, хотя бы долгов (пассива) оказалось больше, чем прав (актива); в этом случае наследник отвечал за долги умершего не только наследственным имуществом, но и своим собственным, если оно у него было. Эта неограниченная ответственность за долги предшественника составляет отличительную черту наследства как всеобщего преемства. Легатарий, как successor singularis, приобретая отдельные права, может иногда вместе с ними приобрести и обязанность; но эта последняя никогда не возлагает на него ответственности, превосходящей размеры приобретенного им права; например, если он получил вещь, которая была в залоге, то он, конечно, обязан допустить продажу ее в случае неуплаты долга; но если бы вырученная от продажи сумма не покрыла долга, он не обязан был отвечать остальным своим имуществом; за прочие же долги своего предшественника он совсем не отвечал. Во-вторых, наследник мог получить в числе наследственных прав и такие, к которым он сам был неправоспособен; например, чиновник, служивший в провинции, не мог приобретать в ее пределах недвижимого имущества; но если недвижимость находилась в наследстве, то он мог сделаться ее собственником, ибо в наследстве он приобретал не отдельные только права, а идеальное целое, имущественную личность умершего*(513).

Из сказанного можно видеть, что в наследственном праве наследство, hereditas, т.е. всеобщее преемство прав умершего, играет более важную роль, чем легат, legatum, т.е. преемство отдельных прав умершего. Поэтому обратимся прежде всего к рассмотрению основных понятий относительно hereditas. При всеобщем наследовании различают два главных момента: delatio hereditatis (открытие наследства; призвание к наследству) и aditio или adquisitio hereditatis (вступление в наследство, принятие, приобретение наследства). Наследство открывается (hereditas defertur) в момент смерти наследодателя, т.е. с этого момента известные лица получают право на наследство. При этом самый главный вопрос заключается в том, по какому основанию наследство открывается известным лицам или, что одно и то же, по какой причине известные лица призываются к наследству. Римское право признавало два основания, или причины: наследодатель мог в особом акте, называемом testamentum, завещание, указать лиц, которых он желает иметь своими наследниками; тогда именно этим лицам открывается наследство; основанием или причиной открытия будет завещание - delatio ex testamento. Но если наследодатель не оставил завещания или хотя и оставил, но оно было признано ничтожным по какой-либо причине, то на такой случай объективное право, т.е. закон или обычай, заранее указывали, какие лица имеют право на наследство; основанием или причиной открытия именно этим лицам будет объективное право, почему в нашем праве этот вид наследования называется наследованием по закону, а в римском праве, которое обращало внимание главным образом на отсутствие завещания, оно называлось delatio ab intestato (т.е. hereditas defertur alicui a mortuo intestato). Особенность римского права состояла в том, что оно не допускало открытия наследства сразу по двум основаниям, что выражалось в афоризме: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, так что если бы завещатель назначил кого-либо наследником в одной пятой доле своего наследства, а об остальных четырех пятых долях не сделал никакого распоряжения, то наследник в одной пятой доле считался наследником и в остальных частях; римское право не допускало, чтобы в остальных частях наследство открывалось по закону, ab intestato.

Лица, призванные к наследству, не делались еще обладателями наследства; вследствие delatio они получали право сделаться обладателями его; если они отказывались воспользоваться своим правом, то наследство открывалось другим лицам. Чтобы сделаться обладателем наследства, наследником, надо было принять наследство, или вступить в наследство, adire hereditatem. Принятие совершалось или в форме словесного заявления о желании принять, или в форме фактического вмешательства в распоряжение наследственным имуществом. Мы увидим ниже, что только для немногих лиц сделано было исключение в том отношении, что они и без акта принятия делались обладателями наследства.

Отказы, legata, т.е. наследование отдельных прав умершего, были возможны только при завещательном наследовании, так как они были распоряжениями самого наследодателя. Легаты были нескольких видов*(514), из которых мы упомянем здесь только о двух. Legatum per vindicationem был таким распоряжением завещателя, посредством которого этот последний предоставлял легатарию непосредственно право собственности или сервитут на свою вещь, так что легатарий, по вступлении легата в силу, немедленно делался собственником или обладателем сервитута, как обладатель вещного права, он мог защищать его и от посторонних лиц, и от самого наследника посредством вещного иска, vindicatio, откуда и этот вид легата получил свое название. Чтобы предоставить легатарию именно вещное право, завещатель должен был свое распоряжение выразить в точно установленной для этого форме, а именно, с употреблением слов " do lego", например: " Titio hominem Stichum do lego". Другой вид был legatum per damnationem. Он также должен был выражаться в определенной форме, именно с употреблением слов " damnas esto", откуда произошло и его название, например: " heres meus Stichum servum Titio dare damnas esto". Он отличался от предыдущего вида тем, что предоставлял легатарию не вещное, а обязательственное право, именно: легатарий получал право требовать от наследника (heres) исполнения в свою пользу известных действий, указанных в распоряжении завещателя. Предметом этого вида легата могло быть все, что могло быть предметом обязательств, например, завещатель мог обязать наследника дать легатарию в собственность какую-нибудь вещь, установить сервитут, освободить от долга и т.д. Если завещатель приказывал наследнику дать легатарию вещь или вообще предоставить какое-нибудь вещное право, то легатарий не получал немедленно этого права, а мог только требовать от наследника установления этого права, следовательно, мог защищать свое право не виндикацией, а личным иском, который, очевидно, имел силу только против наследника.

§ 144. Наследование по закону, successio ab intestato. Сравнительная история права показывает, что обыкновенно на ранних ступенях народной жизни наследование по завещанию не существует; имущество после смерти его обладателя переходит к его родственникам, помимо его воли, по порядку, установленному обычаем. Нет причин думать, что у римского народа было иначе, хотя прямых свидетельств у нас нет; напротив, в то время, от которого мы имеем свидетельства, завещание является уже признанным в римском праве. В следующих параграфах мы постараемся показать, что в это время завещание имело только дополнительное значение, а наследование по закону составляло нормальный порядок. Ввиду этих соображений мы и начинаем с него изложение древнейшего наследственного права.

Порядок наследования по закону (т.е. при отсутствии завещания), соблюдавшийся в старом цивильном праве, был установлен в законах XII таблиц, которые различали наследование после смерти свободнорожденных (ingenui) от наследования после смерти вольноотпущенных в широком смысле слова, т.е. освобожденных посредством manunissio, следовательно, не только бывших рабов, но и бывших кабальных.

Рассмотрим сначала наследование после свободнорожденных. До нас дошли подлинные слова XII таблиц, определявшие его порядок: " si intestato moritur, cui, suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habeto; si agnatus nec escit, gentiles familiam habento" *(515), т.е. если гражданин римский умирает без завещания и не оставит после себя своего наследника, то наследство (familiam) может получить ближайший агнат; если не будет ближайшего агната, то наследство могут получить родичи. Итак, законы XII таблиц установили три класса лиц, которым могло открыться наследство.

1. Sui heredes, свои наследники. Мы видели, что словом " свои ", sui, назывались все, кто находился под властью домовладыки (§ 139). Словом " свои наследники" назывались те из " своих, sui", которые находились непосредственно под властью в момент смерти домовладыки, например, сын, дочь, жена покойного, внук же в том только случае, если в этот момент уже не было в живых его отца, правнук, если не было в живых его отца и деда, так как в противном случае эти последние отделяли бы его от домовладыки, т.е. он был бы подчинен только через их посредство. Таким образом, в первом классе могли наследовать нисходящие разных степеней, рядом с сыном - и внуки и правнуки: эти последние вступали на место своих отцов или дедов. Все эти лица не могли отказаться от наследства, хотя бы долгов на нем лежало больше, чем прав, так что для них не существовало момента принятия наследства: в момент смерти их домовладыки, то есть в момент открытия наследства, они уже считались вступившими в него. Вследствие этого они назывались sui et necessarii heredes. Деление наследства происходило между лицами одной степени родства поголовно, in capita, и, следовательно, поровну; например, если свои наследники состояли из вдовы наследодателя, сына, дочери и невестки, вдовы другого, раньше умершего сына, то все они получали по одной четверти наследства. Если же в числе своих наследников находились лица разных степеней родства, например, сыновья и внуки от другого, прежде умершего сына, или правнуки, то внукам, правнукам и т.д. предоставлялась часть их отца или деда, на место которого они вступали, сколько бы их ни было, причем эту часть они делили поровну. Так, если наследниками были брат и два его племянника, то брат один получал половину наследства, а два племянника вместе другую половину, которую делили между собой поровну. Такое деление называлось делением in stirpes, поколенным*(516).

2. Если у умершего не было своих наследников, то право на наследство открывалось ближайшим агнатам. Ближайший не значит очень близкий, а более близкий, чем кто-нибудь из остальных агнатов, так что ближайшим агнатом (agnatus proximus) мог оказаться иногда весьма отдаленный родственник. При наследовании агнатов не допускаются родственники разных степеней, как это возможно в первом классе; ближайшая степень агнатства исключает дальнейшую степень; например, если после умершего остался брат и племянник от другого брата, то наследником будет только брат, ибо он и есть ближайший. Но если окажется несколько лиц одинаковой степени, то все они считаются наследниками и делят наследство поровну*(517). Из женщин-агнаток наследовать могли только единокровные сестры - consanguineae*(518). Особенность в наследовании агнатов заключалась в том, что если ближайший агнат не принял наследство по какой бы то ни было причине (отказался или умер, не успев принять), то никто уже больше к этому наследству не призывался - ни остальные агнаты, следовавшие по степени за ближайшим, ни родичи: наследство делалось выморочным; им мог завладеть всякий. Эта особенность в наследовании агнатов выражалась афоризмом: in legitimis hereditatibus successio non est*(519), т.е. в наследовании, установленном законом XII таблиц, преемство степеней и классов (graduum et ordinum) не допускается. Нужно заметить, что законы XII таблиц этого правила не высказывают в тех местах, которые до нас дошли. Вероятно, оно было установлено юриспруденцией последующих веков (jus civile в тесном смысле; см. § 85, с. 121, прим. 2). О мотивах такого толкования будет сказано ниже.

3. Если бы после смерти римского гражданина не осталось ни своих наследников, ни агнатов, то наследство переходило к его родичам, gentiles*(520). Нам ничего не известно, доставалось ли наследство роду, как самостоятельному лицу, или оно делилось между отдельными родичами. Гай, от которого мы узнаем о наследственных правах родичей, говорит, что в его время родовое право, jus gentilicium, больше не действует, а потому он и не передает подробностей родового наследования.

Наследование после смерти вольноотпущенных было также регулировано законами XII таблиц. Под вольноотпущенными здесь разумеются не только бывшие рабы, но и бывшие кабальные. Закон XII таблиц постановил, что если вольноотпущенный умрет без завещания, не оставив по себе своих наследников (sui heredes), то наследство открывается его патрону и детям последнего*(521). Значит, прежде всего призывались свои наследники, как и у свободнорожденных, а затем, во втором классе вместо агнатов призывался патрон и его дети. На основании этого закона XII таблиц наследовал и отец своему эманципированному сыну, в качестве parens manumissor: в описании обряда эманципации мы видели, что отец просил реманципировать ему сына и сам манумиттировал его, вследствие чего и получал права патрона*(522). По-видимому, за отсутствием наследников второго класса, наследство вольноотпущенного переходило в род патрона*(523).

§ 145. Объяснение вышеизложенных правил. Мы попытаемся дать объяснение только главнейших из вышеизложенных фактов.

1) Почему именно вышеозначенные разряды лиц допускались к наследству? Ответом должно служить все сказанное раньше о римской семье и родственных союзах. Имущество принадлежало семье в тесном смысле, т.е. домовладыке с его подвластными; домовладыка был только его управителем, а потому после его смерти оно должно было перейти к оставшимся в живых членам семьи, т.е. к sui heredes. Им не было нужды заявлять особым актом о своем желании вступить в наследство, ибо они и прежде владели им: жили в доме умершего, обрабатывали его землю, приносили в общее имущество все свои приобретения и пользовались выгодами от тех обязательств, по которым домовладыка делался должником (например, от займа). Отсюда понятна и невозможность отказаться от наследства: если sui, по тогдашним юридическим воззрениям, признавались хозяевами семейного имущества, то они не могли отвергнуть этого факта своим отказом, говоря конкретнее, не могли отказаться исполнять обязанности, связанные с обладанием этим имуществом, как, например, делать взносы в духовные учреждения, платить долги умершего домовладыки, нести воинскую повинность в соответственном классе войска и т.д. Кроме этой юридической причины, были и другие обстоятельства, которые делали невозможным самое возникновение вопроса об отказе от наследства: во-первых, в древнейшее время, вследствие крайней неразвитости промышленной деятельности, без семейного имущества нечем было существовать; во-вторых, отказываясь от наследства, suus должен был бы отказаться и от семейной религии, без которой, однако, для древнего римлянина существование было еще менее возможно, чем без семейного имущества.

Труднее объяснить права агнатов и родичей. Те и другие не составляли с умершим одного хозяйства и не участвовали в выгодах, которые тот приобретал. Источник права агнатов и родичей на имущество умершего находится, вероятно, в том отдаленном времени, когда родовой союз был более сплочен, чем в то время, когда мы узнаем о нем из римских источников. Тогда главные предметы имущества, земля и скот, находились в собственности всего рода, а отдельные семьи только пользовались частями этого имущества. При таких условиях имущество семьи, в которой не оставалось в живых ни одного члена, бесспорно, должно было идти в раздел всем остальным родичам. Но затем, когда в роде образовывались отдельные линии или ветви, которые мы можем сравнить с позднейшими агнатами, тогда все родовое имущество, бывшее прежде в общем владении всех родичей, должно было распределяться на более или менее долгое время между этими линиями. Вследствие этого право на имущество вымершей семьи, т.е. такой, в которой не было своих наследников, прежде всего, должно было принадлежать той линии, к которой семья принадлежала, и только в том случае, если вся линия вымирала, имущество переходило к остальным родичам. Этот порядок в переходе имущества прилагался так долго, что крепко засел в уме народа. Когда родовой быт начал разлагаться и народ римский стал приближаться к семейному быту, в каком застает его история, наследственный порядок, тем не менее, остался все тот же. Причин тому могло быть несколько. Во-первых, вследствие привычки; во-вторых, по отсутствию каких-нибудь других важных интересов, которые бы побуждали переменить старый порядок; в третьих, вследствие того, что агнаты и родичи не допустили бы без упорной борьбы лишить себя выгод, пользование которыми было освящено для них многовековой практикой; а бороться против них было некому в древнейшее время. Когда же в римском обществе стало назревать убеждение, что старый порядок наследования несправедливо отодвигает на задний план когнатов, тогда в римском праве стали постепенно вырабатываться правила, все более стеснявшие права агнатов и родичей.

2) Чем объяснить, что древнее римское право не допускало преемства между классами и степенями, т.е. правило, выраженное в афоризме " in legitimis hereditatius successio non est"? Мы уже высказывали мысль, что в XII таблицах этого правила не было, что его установили путем толкования юристы. Какой мотив мог руководить ими? Из различных попыток дать ответ на этот вопрос нам кажется наиболее удачной та, которая мотивом считает желание дать когнатам возможность воспользоваться наследством. После XII таблиц, вероятно, к концу 2-го периода, цивильная семья, т.е. домовладыка и подвластные, и цивильное родство, т.е. агнатство и род, начинают все чаще не совпадать с естественной семьей и родством, установляемым действительным, кровным происхождением: причиной тому были частные случаи эманципации родных детей и усыновление чужих лиц. Вследствие этого нередко случалось, что наследство попадало в руки совсем чуждого по крови лица, несмотря на то, что не было недостатка в ближайших когнатах. В римском обществе стали сознавать несправедливость такого порядка и искать выхода их него. Но так как древние римляне не любили без крайней нужды отменять старые законы, то на помощь явились юристы со своим толкованием: на первых порах они придумали средство не очень решительное, но зато не требовавшее никаких законодательных перемен. Они стали толковать слова XII таблиц " agnatus proximus familiam habeto" и " si agnatus proximus nec esset" и т.д. в строго буквальном смысле. Они говорили: закон упоминает только о ближайшем агнате, следовательно, дальнейшим степеням он отказывает в праве на наследство; далее: закон дает наследственные права родичам в том случае, если не будет ближайшего агната; если ближайший агнат не принимает наследства, нельзя сказать, что его нет, а если он есть, то родичи не могут наследовать. Таким буквальным толкованием юристы добивались того, что не оставалось ни одного лица, которое бы могло претендовать на наследство, ссылаясь на законы XII таблиц. Имущество делалось выморочным. По тогдашнему правилу всякий, кто захватит наследственные вещи и провладеет ими год, делался наследником (т.н. usucapio hereditatis)*(524). А так как близкие когнаты большей частью окружали наследодателя в момент его кончины, то они скорее всех других могли завладеть наследственными вещами и, следовательно, совершить usucapio hereditatis. Вероятность такого объяснения подтверждается тем, что в следующем периоде уже несомненно обнаруживается движение в пользу наследственных прав когнатов, так что интерпретацию юристов 2-го периода мы можем считать первым шагом в этом направлении.

§ 146. Наследование по завещанию, successio ex testamento. Наши сведения о наследовании по закону сводятся к одному главному источнику - к XII таблицам. Поэтому описание порядка этого наследования не представляло трудностей. Наследование по завещанию в древнейшее время не было регулировано, во всей своей целости, никаким законодательным актом. Дошедшие до нас описания его принадлежат позднейшему времени, большею частью - времени империи. По этим описаниям порядок завещательного наследования представляет амальгаму форм и правил, сохранившихся от разных предшествующих периодов. Мы сами уже должны выяснить, что относится к древнейшему и что к более позднему времени.

В законах XII таблиц, сколько нам известно, было одно важное постановление о завещании: " uti legassit (т.е. paterfamilias) super pecunia tutelave suae rei, ita jus est" *(525), т.е. распоряжение домовладыки относительно своего наследства должно иметь силу закона, другими словами, XII таблиц предоставили отцу семейства безусловную свободу в распоряжении имуществом. Этот закон долгое время не возбуждал никаких недоумений у писателей нового времени, тем более, что позднейшее римское право (времен классических юристов и времен Юстиниана) действительно предоставляло завещателю большую свободу в распоряжении имуществом. Но в последние десятилетия нашего века этот закон стал вызывать смущение: он противоречил установившемуся убеждению, что в древнее время имущество принадлежало семье, а домовладыка было только его управителем. Выход из этого противоречия был найден в следующем предположении: свобода завещаний была освящена законом не для того, чтобы домовладыка мог пользоваться ею чисто по своим личным вкусам, а для того, чтобы охранить интересы семьи там, где без его вмешательства это интересы могли пострадать; например, единственный сын домовладыки был слабоумный или сумасшедший, следовательно, мог растратить все имущество: домовладыка мог предупредить эту опасность, предоставив по завещанию все имущество какому-нибудь верному лицу, которому он поручил бы и заботу о сумасшедшем; другой пример: дети и внуки домовладыки находились вне его власти, так что наследство по закону должно было перейти к агнату или, может быть, даже в род: благодаря завещательной свободе домовладыка мог предоставить имущество своим родным нисходящим.

Формы завещаний в древнем цивильном праве были трех видов:

1. Testamentum calatis comitiis. Уже раньше (§ 18) было сказано, что в древнейшее время римляне (именно патриции) два раза в году могли делать свои распоряжения на случай смерти перед специально для этой цели созванным народным собранием по куриям (comitia calata), причем присутствовали и понтифы*(526). Это была древнейшая форма завещаний. Можно думать, что народ призывался не в качестве простого свидетеля: он одобрял или отвергал распоряжения завещателя. Это предположение подтверждается, во-первых, тем, что для простого засвидетельствования не было нужды созывать весь народ; во-вторых, тем, что обычай не дозволял отдавать семейное имущество лицам, не принадлежавшим к семье; чтобы нарушить этот обычай, надо было и спросить разрешение собрания, другими словами, нужен был специальный закон, lex*(527). Может быть, от этого времени сохранилось и слово legare, которое в XII таблицах означает " завещать" (см. с. 238, прим. 1).

2. Testamentum inprocinctu. Когда войско римское готовилось вступать в сражение, каждый из военных мог устно сделать свои распоряжения в присутствии окружающих товарищей*(528). Вероятно, эта форма была столь же древняя, как и предыдущая. Обе эти формы во времена Гая (2 в. по Р. X.) уже не употреблялись*(529).

3. Testamentum per aes et libram. До нас дошло описание этой формы в том виде, какой она имела в позднейшее, императорское время*(530). Но из кратких исторических заметок, которые дает юрист Гай и еще более поздний юрист Теофил (вероятно, VI в. от Р. X.), мы можем предположительно восстановить первоначальный вид и последующее развитие этой формы. " Кто не сделал своего завещания, - говорит Гай, - ни calatis comitiis, ни in procinctu, а между тем чувствовал внезапное приближение смерти, тот манципировал свою familia, т.е. имущество (patrimonium), какому-нибудь своему другу и просил его сделать выдачи разным лицам после своей смерти. Такое завещание называется per aes et libram, потому что оно совершается посредством манципации" *(531). Из этого описания можно заключать, что в своем первоначальном виде (первый фазис) testamentum per aes et libram не было завещанием в строгом смысле слова, т.е. актом, который вступал в силу только после смерти завещателя; по-видимому, оно было сделкой между живыми (inter vivos): наследодатель за мнимую цену (nummo uno) продавал другу все свое имущество или, вернее, всю свою подвластную сферу (familia), вследствие чего этот друг и получил название familiae emptor и с точки зрения права становился тотчас после манципации законным обладателем всего имущества манципанта. Если этот последний вопреки своим предчувствиям остался в живых, формально он уже не был бы собственником своего имущества; манципируя свое имущество, он полагался единственно на добросовестность друга. Точно так же единственно от добросовестности этого последнего зависело и совершение выдачи после смерти завещателя: мы видели раньше (§ 94, с. 135, прим. 4), что при манципации не допускались ни условия, ни сроки; поручение выдать после смерти было дополнительной статьей, заключавшей в себе срок, и потому юридической силы не имело.

Таков был самый первоначальный характер манципационного завещания. Оно стало входить во всеобщее употребление, очевидно, потому, что не было другой формы, которой можно было бы воспользоваться во всякое время. Но вследствие только что указанных недостатков оно должно было непременно подвергнуться видоизменениям. В нижеследующих словах Гая, вероятно, заключается указание на второй фазис, в который оно вступило благодаря этим видоизменениям. Сказав, что в его время две древнейшие формы завещаний, calatis comitiis и in procinctu, вышли из употребления, и осталось только завещание per aes et libram, Гай продолжает: " правда, теперь это завещание совершается иначе, чем прежде, ибо прежде (olim) familiae emptor, т.е. тот, кто посредством манципации получал familiam от завещателя, занимал место наследника (locum heredis obtinebat), и вследствие этого завещатель поручал ему после своей смерти произвести выдачи различным лицам" *(532). Из этих слов можно заключать, что с течением времени римляне стали смотреть на mancipatio familiae как на действительное завещание, а не как на сделку между живыми. Вследствие этого и в римском праве должны были выработаться (может быть, путем законодательным, а скорее всего, путем обычая) правила, по которым за familiae emptor'ом признавалось положение наследника: он не мог распоряжаться имуществом до смерти завещателя, а после смерти был обязан юридически (а не по совести только) к исполнению возложенных на него поручений. Сомнительно только, почему Гай говорит, что familiae emptor занимал место наследника, а не говорит прямо, что он был наследником. Такая осторожность в выражении заставляет догадываться, не был ли familiae emptor в этом втором фазисе только душеприказчиком, т.е. доверенным лицом, которое, исполнив все распоряжения завещателя, прекращало всякие отношения к имуществу умершего. Такая догадка бросает свет на причины, вызвавшие новое видоизменение в манципационном завещании, о котором сейчас будет речь.

Указав, какую роль играл прежде familiae emptor (т.е. что он занимал место наследника), Гай продолжает: " ныне же одно лицо назначается в завещании наследником, на которого возлагается и обязанность выплачивать легаты, а другое лицо, для формы (dicis gratia), употребляется как familiae emptor, ради подражания древнему праву". Итак, с течением времени манципационное завещание вступило в третий фазис, который характеризуется тем, что familiae emptor утрачивает свою прежнюю активную роль, нисходит на положение простого свидетеля, а наследник прямо назначается в завещании. Нам неизвестны причины этого видоизменения. Теофил, юрист времен Юстиниана, говорит, что familiae emptores, стремясь поскорее получить наследство, стали покушаться на жизнь завещателей, вследствие чего эти последние стали держать имя наследника в секрете, обозначая его в письменном документе. Однако едва ли покушения на жизнь завещателей, особенно во 2-м периоде, были так часты, чтобы они могли вызвать описанную перемену. Эта перемена будет понятнее, если допустить догадку, что familiae emptor во втором фазисе был только душеприказчиком. Исполнив все распоряжения завещателя, он прерывал всякую связь с его имуществом. Спрашивается: после этого к кому могли обратиться со своими требованиями кредиторы умершего? С кого могли духовные учреждения требовать периодических взносов, лежащих на имуществе покойного? Если манципационное завещание во втором фазисе своего развития не содержало в себе назначения наследника, то им не к кому было обратиться, ибо лица, получившие по завещанию отдельные предметы из наследственного имущества, не обязаны были отвечать за долги умершего. Эта-то потребность обеспечить права кредиторов и духовных учреждений и могла вызвать перемену в характере завещания per aes et libram*(533).

К какому времени относятся все три описанных фазиса, через которые прошло развитие завещания per aes et libram, мы не знаем. Судя по его окончательной форме (которую мы сейчас опишем), можно смело утверждать, что оно вполне сложилось еще во 2-м периоде. Весьма возможно, что первые два фазиса оно прошло еще до XII таблиц. Письменные манципационные завещания появились, вероятно, в третьем фазисе, когда грамотность стала распространяться во всех слоях общества. Впрочем, рядом с письменными продолжали употребляться и устные завещания.

Гай дает нам следующее описание письменного манципационного завещания (т.е. testamentum per aes et libram) в его окончательной форме*(534). Написав завещание, tabulae testamenti, завещатель призывал 5 свидетелей из совершеннолетних (puberes) римских граждан и весовщика (libripens) и манципировал кому-нибудь свое имущество (familia) ради формы (dicis gratia); тот, кому он манципировал, familiae emptor, произносил следующую формулу: " familia pecuniaque tua endo mandatelam custodelamque meam, quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aeneaque libra esto mihi empta" *(535); затем он ударял о весы кусочком руды, который передавал завещателю как бы в виде платы. Этим заканчивалась первая часть обряда, которая называлась mancipatio familiae. Вторая часть состояла в следующем: завещатель, держа завещательный документ, tabulae testamenti, обращается к свидетелям и произносит следующую формулу: " haec ita, ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do, ita lego, ita testor, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibitote". Эта вторая часть обряда называлась nuncupatio. Если завещание было устное, то формула, конечно, была иная; но она до нас не дошла. Можно думать, что весь этот обряд образовался из постепенных наслоений от всех трех фазисов, пройденных манципационным завещанием. Самую древнюю часть его, оставшуюся от первого фазиса, представляет формула манципации, которую произносит familiae emptor в первой половине обряда. Но и в ней слова, говорящие о праве совершать завещание (quo tu jure testamentum etc.), являются позднейшей вставкой, вероятно, сделанной во 2-м фазисе, когда акт сделался действительным завещанием. Вторая половина обряда, nuncupatio, может быть, и существовала в первые два фазиса, именно в ней завещатель, вероятно, излагал свои распоряжения; но тот вид, который она имеет в описании Гая, придан был ей в третьем фазисе, когда familiae emptor уже не занимал места наследника.

§ 147. Древняя юридическая конструкция наследства. Выше (§ 143) мы видели, что в классический период наследство понималось как идеальная совокупность всех имущественных отношений умершего, т.е. прав и обязанностей, другими словами, как личность умершего, разумеется - только с имущественной стороны. Спрашивается - таково ли было юридическое понятие наследства и в древнейшее время? Это весьма сомнительно. Правда, материал для такой конструкции понятия был и в древнейшее время римской жизни; но ум тогдашних юристов был еще слишком мало развит, чтобы построить такое отвлеченное понятие. Материал действительно был, и в древнейшее время даже более удобный, чем в позднейшее. Так, во-первых, имущество принадлежало семье, а не отдельным членам, и притом первоначально оно, вероятно, даже и после смерти домовладыки не делилось, а находилось в общем пользовании членов семьи; вследствие этого, казалось бы, легко могло развиться представление имущества, как чего-то цельного, существующего независимо от временных его обладателей. Во-вторых, на наследников переходили не только вещи умершего, но и семейная религия, т.е. право и обязанность почитать умерших предков, так что и это обстоятельство, казалось бы, способно было вызвать представление о наследстве как о совокупности не одних только физических вещей, но и бестелесных благ и обязанностей. И однако, как мы сказали, ум древнейшего римлянина был еще неспособен воспользоваться этим ценным материалом. Есть серьезные основания думать, что в древнейшее время римляне понимали (т.е. сознательно определяли) наследство как сумму телесных вещей, принадлежавших умершему. Главные доводы в пользу такого предположения, насколько возможно представить их в элементарном изложении, состоят в следующем*(536). 1) Полное название имущества в древнейшем языке было " familia pecuniaque", рабы и скот, т.е. состояло в перечислении главных вещей, из которых оно состояло: для него не было особого термина, которым бы оно обозначалось независимо от своих составных частей*(537). 2) Мы видели, что до принятия наследства наследником оно могло быть приобретено всяким, кто провладеет наследственными вещами в течение года (§ 145, с. 237, прим. 1). Эта usucapio hereditatis показывает, что во 2-м периоде римские юристы понимали наследство только как сумму телесных вещей. 3) Такой взгляд на наследство продолжался еще и в 3-м периоде. Это доказывается, во-первых, тем, что usucapio hereditatis в указанном смысле продолжала существовать до начала империи; во-вторых, тем, что когда преторский эдикт стал признавать наследственные права и за такими лицами, которые по цивильному праву не считались наследниками, то иск для защиты их прав (т.н. interdictum quorum bonorum) давал этим лицам право требовать только отдельные наследственные вещи*(538). 4) Из всего сказанного не следует заключать, что обязательства (т.е. и права требования, и долги) не переходили на наследников. Однако и самый способ, каким установлен был переход, служит также подтверждением мысли, что юристы 2-го периода понимали наследство только как сумму телесных вещей, а именно: в зак