G) Ограничения технологии ADR и связанные с этим проблемы

 

347. Будучи частноправовым механизмом разрешения споров, основанном на достижении согласия, технология ADR имеет некоторые структурные ограничения. В следующих параграфах анализируются эти ограничения, при этом особое внимание уделяется электронной коммерции, а также дается обзор средств, учитывающих их.

 

348. Достижение согласия. В то время как суд имеет полномочия приказывать сторонам согласно своей юрисдикции, осуществляемой в ходе судебного разбирательства, отсутствуют какие-либо средства, которые могли бы заставить одну из сторон принять участие против ее воли в процедуре ADR. Поэтому обычно считается, что методы ADR реализуемы только в контексте контрактных отношений. В самом деле, все возрастающее число сделок в рамках электронной коммерции заключаются при условии включения в них оговорок по применению методов ADR. В таких случаях выбор процедуры разрешения спора не обсуждается отдельно, но часто составляет часть стандартных условий и требований.

 

349. Постепенно технология ADR начинает распространяться из сферы ее использования в контексте контрактов на всю электронную торговлю. Например, это имеет место, когда участники электронной коммерции в одностороннем порядке берут на себя обязательства подчиняться процедурам ADR в тех случаях, когда их клиенты того желают, что часто имеет место в контексте использования «трастовых марок» или схем сертификации,464 выполняемых нейтральной стороной. Технология ADR может даже использоваться для разрешения споров, которые по своей сути не привязаны к какому-либо контракту, при этом одна из сторон обязана в одностороннем порядке следовать процедуре ADR, например, в рамках своего участия в деятельности регулируемой инфраструктуры или в порядке выполнения отраслевого кодекса поведения. Наиболее ярким примером в этом отношении является разрешение споров по доменным именам в соответствии с Единой политикой UDRP, которая была специально разработана для разрешения вопросов, связанных с нарушениями в связи с недобросовестным использованием товарных знаков, то есть, для вида споров, который традиционно был вне действия технологии ADR. В результате таких тенденций технология ADR, будучи, по- прежнему, основанной в концептуальном плане на достижении согласия сторон,465 становится все в большей степени интегрированной в институциональные системы. Эта тенденция подкрепляется развитием национальных законодательств по поощрению применения методов ADR для разрешения частных споров, подталкивая стороны или даже требуя от них вначале попытаться использовать альтернативные средства разрешения споров прежде, чем обращаться к судебным средствам.466

350. Принудительное исполнение. Выводы большинства процедур ADR не могут быть непосредственно исполнены с помощью публично-государственных механизмов. Если стороны достигли согласительного решения, то в большинстве стран оно может быть реализовано только как вопрос национального договорного права. Однако следует отметить, что некоторые процедуры ADR предоставляют весьма эффективные опции для принудительного исполнения. Наиболее ярким примером является арбитраж. Арбитражные решения признаются и могут быть исполнены, за исключением небольшого числа случаев, в более, чем 120 странах, подписавших Нью-Йоркскую Конвенцию о признании и исполнении зарубежных арбитражных решений («Нью-Йоркская конвенция»).468 В результате принятия данной Конвенции исполнение арбитражных решений стало более эффективным, чем исполнение судебных решений, которые не могут основываться на аналогичном международном договоре, а все еще базируются на двусторонних или региональных соглашениях, или национальных законах, учитывающих принцип взаимности и вежливости.

 

351. Наряду с общественно-государственными механизмами обеспечения исполнения решений, существует также возможность содействовать исполнению решений в рамках различных институциональных структур. Среди наиболее зарекомендовавших себя примеров можно назвать саморегулируемые инфраструктуры, которые предоставляют встроенный механизм принудительного исполнения, согласно которому решение, принятое вследствие не соблюдения подписчиком условий пользования услугами, может быть реализовано путем исключения этого пользователя из реестра пользователей. Давление на одну из сторон по соблюдению решений, вытекающих из процедуры ADR, бывает менее непосредственным, но достаточно эффективным в делах, связанных с «трастовыми марками» и процедурами сертификации, в которых торговец рискует потерять свою сертификацию при невыполнении условий, а в случае наличия отраслевых кодексов поведения член такой группы рискует получить дополнительные санкции, такие как: публичное порицание за несоблюдение решений, вытекающих из результатов процедуры ADR.

 

352. Выбор между эффективностью и требуемой процедурой. Эффективность является одним из главных достоинств технологии ADR. Однако обычно достижение эффективности связано с уменьшением сложности. Сложные споры требуют более сложных процедур, в то время как споры, касающиеся только ограниченного числа проблем или типовых проблем, могут быть легко решены с помощью упрощенных процедур. Поэтому эффективность проявляется в менее сложных процедурах. Технология ADR является достаточно гибкой и может быть приспособлена для решения определенного типа споров.

 

353. Однако достижение эффективности должно быть подстраховано необходимыми процедурными мерами. При этом необходимо учитывать два основных момента:

 

- Чем в меньшей степени процедура основывается на человеческом взаимодействии, и чем больше она проводится без непосредственных встреч сторон, тем важнее становятся соответствующие подстраховочные процедурные элементы, направленные на соответствующее информирование сторон и исключение или уменьшение степени риска недоразумений;

 

- Чем более обязательной является процедура, и чем более суровыми являются потенциальные последствия (например, когда окончательное решение не подлежит апелляции), тем важнее становятся соответствующие подстраховочные процедурные меры. В то время как подстраховочные процедурные меры могут быть менее жесткими для таких механизмов ADR, как посредничество, когда дальнейшее проведение процедуры зависит постоянно на взаимном желании сторон, эти меры становятся крайне необходимыми для таких процедур, как арбитраж, когда принимаемое решение является окончательным.

 

354. Поэтому национальные законы и Нью-Йоркская Конвенция предусматривают ряд необходимых процедурных требований по признанию и обязательному исполнению арбитражных решений. В то время как процедуры арбитража проводятся с соблюдением широкого набора процедурных гарантий, разработанных в течение длительного времени, соответствующие контрольные механизмы в отношении других средств ADR являются менее разработанными, даже несмотря на то, что некоторые из них (как, например, саморегулируемые инфраструктуры) обеспечивают достаточно эффективные способы исполнения решений. Однако в тех случаях, когда данная процедура не исключает доступа к национальной судебной системе, как, например в случае применения Единой политики UDRP, обращение к судопроизводству обеспечивает дополнительную гарантию и выполняет функцию апелляции. Неисключительные процедуры становятся все более приемлемыми в соответствии с национальными законами о защите прав потребителей, которые признают недействительными оговорки в контрактах, предусматривающих применение методов ADR, если они лишают потребителей права обращаться в суд.469

 

355. Ниже приводятся примеры наиболее важных процессуальных гарантий, которые необходимо принимать во внимание в отношении практически любой процедуры ADR:470

 

- Все процедуры ADR должны опираться на согласие сторон;471

 

- Если в процедурах участвуют третьи стороны в качестве сторон, обеспечивающих проведение слушаний, или эксперты, принимающие решение, то они должны быть беспристрастными и независимыми;

 

- Обе стороны должны быть уведомлены соответствующим образом;

 

- Обе стороны должны в рамках процедуры иметь достаточно возможности изложить свое дело;

 

- Если слушания могут закончиться принятием обязывающих решений, то такие решения должны основываться только на фактах, представленных в ходе слушаний;

 

- Любое такое решение должно сопровождаться обоснованием;

 

- Должен существовать внутренний или внешний механизм апеллирования, или, по крайней мере, средства, обеспечивающие контроль за соблюдением процедурных гарантий.472

 

356. Конфиденциальность. Конфиденциальность традиционно упоминается как одно из ключевых преимуществ технологии ADR. Компании опасаются негативных последствий огласки дела, могущих повлиять на их репутацию среди клиентов, деловых партнеров или конкурентов. Более того, конфиденциальные процедуры позволяют представлять на рассмотрение секретную или конфиденциальную, деловую информацию. Владельцы объектов интеллектуальной собственности обычно очень чувствительны в отношении соблюдения конфиденциальности, учитывая особую ценность и уязвимость принадлежащих им нематериальных объектов.473

 

357. Однако если процедура является частью институциальной структуры (и ее произвольная составляющая сведена до минимума) как, например, это имеет место в случае регулируемых инфраструктур, заинтересованность в сохранении конфиденциальности уравновешивается необходимостью обеспечения прозрачности. Конфиденциальность может порождать недоверие к системе как таковой и рассматриваться как нечто, что обслуживает чьи-то интересы. С другой стороны, прозрачность может гарантировать нейтральное осуществление процедур, содействовать единообразному и однозначному применению правил, а также помогать в создании взаимосвязанного корпуса законодательных положений.