h) Пример: Опыт применения Единой политики UDRP, разработанной ВОИС

 

358. Процедура ADR, определенная в Документе ВОИС «Единая политика разрешения споров относительно доменных имен» (UDRP) дает возможность проанализировать достоинства и проблемы механизмов ADR в условиях Интернет. Единая политика UDRP послужила в качестве модели для выработки различных процедур разрешения споров, принятых для доменных имен, включающих названия стран, в частности, типа ccTLD,474, а также для новых родовых доменов, типа: gTLD.475 В последующих параграфах освещаются некоторые общие характеристики системы, которые содействовали ее успеху, и делается попытка сделать некоторые общие выводы из опыта работы Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству. Эта процедура также описывается в главе III(c).

 

359. Отражение в контракте и обязательность. Процедура UDRP является эффективной, поскольку она обязательна. Нет необходимости вести переговоры между сторонами о их согласии на ее применение до начала процедуры, поскольку их согласие является частью контрактных построений, которые лежат в основе функционирования системы доменных имен. На самой вершине этих контрактных конструкций корпорация ICANN располагает полномочиями производить аккредитацию регистраторов и определять условия их функционирования. В рамках этих полномочий корпорация ICANN обязывает регистраторов требовать от сторон подчинения Единой политике UDRP при заключении договоров на регистрацию с заявителями доменных имен. В результате все заявители, подавшие заявления на регистрацию доменных имен в рамках соответствующих родовых доменов типа gTLD476, оказываются связаны контрактными обязательствами применять процедуры Единой политики UDRP. Применение этих процедур является обязательным в том смысле, что процесс рассмотрения дела может быть начат лицом, подавшим жалобу, и проходить до самого конца даже в тех случаях, когда получатель регистрации отказывается принимать участие.

 

360. Непосредственное исполнение решения. Другой отличительной чертой Единой политики UDRP является встроенный механизм исполнения решения, который базируется на контрактном подходе, присущем системе доменных имен. Корпорация ICANN требует от связанных с ней регистраторов непосредственно исполнять решения, принятые в соответствии с процедурами Единой политики UDRP, осуществляя аннулирование или передачу доменного имени. Это позволяет избегать необходимости пересмотра решений, принятых в соответствии с Единой политикой UDRP, или их подтверждения судом или иной государственным органом до их реализации.477

 

361. Кроме того, регистраторы должны блокировать передачу доменных имен недобросовестными владельцами этих имен во время проведения административной процедуры (UDRP, параграф 40 или на период 15 рабочих дней после завершения такой процедуры (UDRP, параграф 8). Это предотвращает попытки недобросовестных владельцев доменных имен сорвать результаты слушаний по процедуре UDRP путем передачи спорного доменного имени третьей стороне, которая формально не вовлечена в процесс разбирательства, - подобная практика обычно известна как: «кибер- бегство»(“cyberflight”). Данная мера позволяет избежать дорогостоящих судебных процедур.

 

362. Международный характер. Процедуры UDRP обеспечивают единый форум для решения споров, которые иначе в противном случае представляли бы сложные вопросы в рамках международной юрисдикции, так как имеется большая вероятность того, что стороны будут принадлежать разным юрисдикциям,478 а охраняемые товарные знаки будут действовать на территориях разных стран. Единая политика UDRP устанавливает также единый набор правил по процедуре проведения и принятия решения по конкретному спору и в этом отношении не зависит от национальных законов.

 

363. Сфера действия. Ранее было отмечено, что достижение эффективности требует соответственно уменьшения сложности. Процедуры в соответствии с Единой политикой UDRP поддаются упрощению и могут быть эффективными, так как их действие ограничивается борьбой с киберпиратством (так называемым «киберскваттингом»), то есть, случаями, когда речь идет о недобросовестной регистрации и использовании доменного имени, идентичного или близкого до степени смешения со знаком истца, лицом, которое не имеет ни права, ни законного интереса в зарегистрированном термине.479 Данное ограничение отражает то общее в части согласованных и принятых в международном плане принципов, что касается злоупотреблений товарных знаков и знаков обслуживания, и что способствовало принятию процедур UDRP. Единая политика UDRP не направлена на разрешение споров между сторонами, которые обладают соответствующим правом на данное доменное имя или имеют легитимную заинтересованность в нем. Подобные споры требуют более сложной оценки прав и соответствующих интересов сторон и не поддаются с легкостью упрощению и стандартизации, особенно в международном контексте. Общая эффективность UDRP достигается за счет того, что средства, обеспечивающие исполнение решений, сводятся к аннулированию или передаче доменных имен, последнее реализуется непосредственно в системе доменных имен. Экспертные комиссии не уполномочены выносить решение о возмещении ущерба в виде денежной компенсации, последнее обычно обеспечивается с помощью средств публичной защиты.

 

364. Упрощенные процедуры. Процедуры, применяемые в соответствии с Единой политикой UDRP, сводятся, в принципе, лишь к одному набору заявлений от каждой стороны. Кроме того, выполнение каждого процедурного шага ограничено сроками. Все процедуры проводятся исключительно в режиме он-лайн480 и только в исключительных случаях проводятся слушания с персональным приглашением (Правила UDRP, параграф 13). В результате процедура в соответствии с UDRP может быть закончена в течение двух месяцев.

 

365. Необходимые процедурные гарантии. Поскольку подчинение процедурам UDRP является обязательным для обладателей регистраций доменных имен и поскольку средства, обеспечивающие исполнение решения, являются средствами прямого действия, процедуры в соответствии с UDRP содержат ряд процессуальных гарантий:

 

- Нейтральность: процедуры выполняются нейтральными институтами по разрешению споров, не имеющими отношения к регистрации;

 

- Уведомление: Процедуры UDRP требуют от указанных институтов использовать все возможные пути уведомления ответчика о поступлении жалобы (См. Правила UDRP, параграф 2(а));

 

- Язык: Язык проводимой процедуры должен быть языком регистрационного соглашения, если только стороны или комиссия в исключительных случаях не принимают иного решения. (Правила UDRP, параграф 11). Это позволяет ответчику защищать свое дело на языке, которым он предположительно лучше всего владеет;

 

- Бремя доказательства: Истец несет бремя установления всех элементов доказательства даже в тех случаях, когда ответчик не выполняет необходимых процессуальных действий;

 

- Беспристрастность и независимость: Решения выносятся беспристрастными и независимыми экспертами комиссии (Правила UDRP, параграф 7), сведения о которых доступны широкой публике (Правила UDRP, параграф 6(а)). Любая из сторон может запросить, чтобы решение по спору принималось комиссией из трех членов, в этом случае в выборе экспертов участвуют обе стороны (Правила UDRP, параграфы 3(b)(iv) и 5(b)(iv). Члены Комиссии берут на себя обязательства гарантировать, чтобы отношение к сторонам было бы равное и чтобы каждая из сторон имела бы равную возможность изложить существо дела (Правила UDRP, параграф 10 (b));

 

- Решения с обоснованием: Решения должны быть в письменной форме, содержать аргументы, на которых они основаны и приводить имя эксперта (Правила UDRP, параграф 15(а));

 

- Апелляция: Сама процедура UDRP не обеспечивает механизм апеллирования. Однако любая из сторон свободна вынести спор на рассмотрение национального суда до начала данной процедуры или после ее окончания;

- Гонорар: Все гонорары за проведение слушаний уплачиваются исключительно лицом, подавшим жалобу, за исключением случаев, когда ответчик высказался за опцию создания комиссии, состоящей из трех экспертов, в этом случае уплата гонораров распределяется поровну между сторонами.481

 

366. Прозрачность или конфиденциальность. Процедуры UDRP в основном направлены на обеспечение большей прозрачности с тем, чтобы препятствовать распространению киберпиратства и содействовать развитию взаимосвязанного корпуса правовых положений. Пока процедура не завершена, публикации подлежит только название спорного доменного имени и номер дела; однако как только решение принято, оно публикуется полностью, включая также имя(ена) эксперта(ов) (Правила UDRP, параграф15(а)). Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству еще в большей степени усилил прозрачность механизма принятия решения согласно процедур UDRP, предоставив доступ к «Указателю решений комиссии ВОИС, принятых согласно процедуре UDRP», включая соответствующие средства поиска в нем.482 Данный указатель позволяет заинтересованным сторонам проводить поиск решений, которые относятся к интересующей их тематике или специальному правовому вопросу.

 

(i) Новые тенденции в альтернативных способах разрешения споров (ADR)

 

367. Исходя из выше сказанного и опираясь на опыт Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству, представляется возможным выявить ряд тенденций, касающихся будущего развития способов ADR в электронной коммерции.

 

368. Применение способов ADR в режиме он-лайн. Альтернативные способы разрешения споров (ADR) не только все в возрастающей степени относятся к электронной коммерции, но все и больше и больше применяют средства Интернет для целей коммуникации и ведения дела. По всей видимости, процедуры разрешения споров, предусматривающие участие сторон в режиме он-лайн, как это характерно для процедур UDRP, будут все в большей степени перемещаться в аналогичную он-лайновую среду. Для некоторых видов процедур сохранятся, по возможности, слушания с непосредственным личным участием сторон. Правда, иногда в ограниченном числе ситуаций483 использование средств он-лайн может заходить так далеко, что даже само разрешение спора может передаваться компьютерной системе.

 

369. Расширение способов ADR. Сфера применения технологии ADR традиционно ограничивалась отдельными специальными областями. Например, арбитраж почти исключительно использовался для споров в международной торговле, в которых речь шла о больших суммах, в то время как посредничество первоначально использовалось в области семейных и трудовых споров. Электронная коммерция, имеющая свои специальные потребности для эффективного разрешения споров на международном уровне, ускорила тенденцию применения способов ADR также в других областях, как например, интеллектуальной собственности, в которых традиционно полагались исключительно на судебное разбирательство.

 

370. Неформальный характер ADR. По всей видимости, намечается тенденция к применению менее формализованных способов ADR, что не исключает обращение сторон к судебному разбирательству. Электронная коммерция с ее стремлением к эффективности все в большей степени ориентируется на оперативные, недорогие и базирующиеся на учете интересов способы разрешения споров типа ADR в противовес чисто формальным и сложным. Неформальные процедуры ADR особенно в тех случаях, когда они не исключают обращения сторон в национальные суды, вызывают меньше процессуальных хлопот и имеют большую вероятность быть принятыми для применения в рамках национальных правовых систем. В то время как арбитраж продолжает играть доминирующую роль в спорах, касающихся бизнеса, менее формальные процедуры, такие как: структурированные переговоры, посредничество и прочие приспособленные для этих целей процедуры начинают широко использоваться для разрешения деловых споров, а также споров, в которых участвуют потребители и частные лица.

 

371. Специально приспособленные процедуры ADR. Для получения максимальных выгод от эффективности в результате применения упрощенных и стандартизованных процедур механизм ADR все в большей степени подвергается адаптации под специальные виды споров, такие как: споры, возникающие в специальных областях бизнеса или отраслях промышленности (например, страхование, услуги провайдеров Интернет, услуги провайдеров прикладных программ) или под специфические отрасли права (например, кибер-пиратство485 и конфиденциальность частной жизни). Как таковые, данные процедуры становятся частью (правового или делового) стандарта в соответствующей специальной области и все в большей степени принимаются заинтересованными сторонами.

 

372. Институциональные связи ADR. Развитие специального механизма и процедур ADR для учета специфических видов споров содействует также тенденции интеграции процедур ADR в другие институциональные механизмы и установлению связей с ними, например, схемы сертификации или выдачи «трастовых знаков», саморегулирование и создание промышленных стандартов или регулируемых инфраструктур (как, например, в случае Единой политики (UDRP). Такие институциональные решения избавляют от необходимости вести длительные переговоры со сторонами спора о их подчинении правилам процедуры, повышая тем самым эффективность, а также правовую надежность разрешения споров.

 

373. Встроенные механизмы исполнения решений. Как часть институциональных взаимосвязей, процедуры ADR часто содержат встроенные механизмы исполнения принятых решений, поскольку неподчинение решению может быть наказано путем исключения из процесса сертификации, из состава отрасли или соответствующей инфраструктуры. Опыт согласно использованию процедур UDRP показывает, что такие механизмы значительно повышают эффективность процедур ADR и в значительной степени избавляют от необходимости обращаться за помощью к механизмам государственного принуждения.

 

374. Государственная поддержка. С учетом заинтересованности правительства и политических органов в решении частных споров преимущественно через механизм ADR, можно предполагать, что процедуры ADR все в большей степени будут поддерживаться и поощряться органами государственного регулирования. Возникают смешанные (гибридные) системы разрешения споров в тех случаях, когда государственный орган откладывает свое решение до принятия решения посредством процедур ADR или выражает свою поддержку, используя свои властные полномочия, результатам рассмотрения на основе процедур ADR. Возрастающий государственный интерес к процедурам ADR может также привести к проведению более активной политики в отношении принятия минимальных процедурных гарантий, имея в виду, что до сих пор государственный надзор ограничивался регулированием арбитража.

 

438 С тем чтобы помочь сторонам в нахождении наиболее подходящего способа или процедуры для разрешения того или иного спора, Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству предлагает службу «добрых услуг».

439 В отношении информации об услугах по посредничеству, предоставляемых Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству См. Руководство ВОИС по посредничеству, публикация ВОИС № 449 и Вебсайт Центра http://arbiter.wipo.int/meditation/index.html.

440 См. относительно информации об услугах Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству в соответствии с Единой политикой (UDRP) на: http://arbiter.wipo.int/domains/gtld/tdrp/index.html.

441 В отношении услуг по арбитражу, предоставляемых Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству см. вебсайт центра: http://arbiter.wipo.int/arbitration/index.html.

442 В отношении дальнейших подробностей о Центре ВОИС по арбитражу и посредничеству см. на http://arbiter.wipo.int/center/index.html.

443 В отношении дальнейших подробностей о Центре ВОИС в области разрешения споров, касающихся доменных имен см. на http://arbiter.wipo.intdomains/index.html. См. также параграфы 213-218.

444 В отношении информации, касающихся нейтральных экспертов Центра см. на: http://arbiter.wipo.int/neutral/sindex/html.

445 См. Рекомендации «Наилучшие практики по избежанию и разрешению споров для индустрии провайдеров прикладных услуг», Публикация ВОИС № 837.1.

446 Имеется на: http://arbiter.wipo.int/arbitration/contract-clauses/index.html

447 См. более детальную информацию об услугах Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству в режиме он-лайн на: http://arbiter.wipo.int/center/index.html

448 См также параграфы 265-270.

449 Данная проблема рассматривается в Совместной Рекомендации ВОИС относительно положений по охране знаков и других прав промышленной собственности на знаки в Интернет. См. сноску 164.

450 См. детальные положения относительно конфиденциальности в статьях 52, 73-76 Правил ВОИС по арбитражу и статьи 14-17 Правил ВОИС по посредничеству.

451 Обзор различных дел, связанных с использованием «трастовых знаков» содержится в материалах «Рассмотрение споров в электронной коммерции», Рабочая группа АВА по вопросам электронной коммерции и альтернативного разрешения споров, проект, стр. 24-28 (март 2002 г)

452 См. параграф 270.

453 См. параграфы 300-301.

454 Интересно отметить в данной связи, что число споров по патентам, нашедших разрешение в судебном порядке в США увеличилось за последние 10 лет больше, чем на 100%. См. работу Гаури Пракаш-Канжелес «Тенденции в патентных делах: 1999-2000 гг, Журнал права и технологий- IDEA, том 41, стр. 283-295 (2001).

455 См. Обзор национальных положений относительно методов ADR в документе OECD: DSTI/ICCP/CP (2002)1/FINAL от 17 июля 2002 «Правовые положения относящиеся альтернативным способам разрешения споров по контрактам, имеющим направленность от бизнеса к потребителю, в части охраны конфиденциальности и прав потребителей»

456 См. OECD документ: DSTI/ICCP/CP (2002)1/FINAL, стр.9.

457 См. публикацию ВОИС, имеющуюся на: http://www.wipo.int/about-ip/en/index.html?wipo_content_frame=/about-iplaw/index.htm. См. также главу III(b).

458 Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству в сотрудничестве с Консорциумом отрасли провайдеров услуг в области прикладных программ разработал набор рекомендаций в виде наилучших практик по избежанию или разрешению споров, рассчитанных на выполнение требований об ответственности провайдеров услуг относительно прикладных программ (ASP), см. на: http://arbiter.wipo.int/asp/index.html, а также публикацию ВОИС № 837.1 «Наилучшие практики по избежанию сполров и их разрешению для отрасли провайдеров услуг относительно прикладных программ»

459 Публичный закон № 105-304,112 Полож. 2860 (28 октября 1998). Директива ЕС по электронной коммерции (Директива/31,ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. по отдельным правовым аспектам услуг информационных обществ, в частности в области электронной коммерции в рамках Внутреннего рынка Сообщества, Официальный бюллетень №178 от 17 июля 2000 г. стр. 1-16) содержит аналогичные положения, однако без четкого структурирования переговорного процесса. Согласно статье 15 «провайдеры информационных услуг» не обязаны следить за информацией, которую они передают или хранят; однако статьи 13 и 14 предусматривают, что ответственность за кэширование или хранение информации снимается с провайдеров при условии, что последние предпринимают незамедлительные меры по изъятию этой информации или прекращению доступа к ней, как только узнают о фактическом положении дел.

460 Понятие «провайдер услуг в Интернет» определяется в разделе 512 (к)(1)(А) Закона США об авторском праве «как организация, предоставляющая услуги по передаче, маршрутизации или обеспечению соединений для передачи он-лайновых цифровых сообщений между пунктами, указанными пользователем, для материала по выбору пользователя, без внесения каких-либо изменений в содержание материала, подлежащего отправке или получению».

461 Раздел 512 (с) (3) Закона США об авторском праве содержит ряд формальных требований, которые должны быть выполнены с тем, чтобы запустить процесс выполнения обязательств со стороны провайдера услуг.

462 «контр-уведомление» должно также соответствовать определенным законодательным требованиям, см. раздел 512(g) Закона США об авторском праве.

463 См. параграф 316.

464 См. параграф 335.

465 Согласно Единой политике UDRP соглашение об использовании методов ADR считается заключенным в тот момент, когда истец подает жалобу и тем самым принимает предложение, содержащееся в контракте на регистрацию доменного имени со стороны лица, зарегистрировавшего данное имя, о своем подчинении процедуре ADR.

466 См. параграф 343.

468 Данная Конвенция была принята 10 июня 1958 г. и вступила в силу 9 июня 1959 г.. Текст, а также перечень стран-участниц Конвенции находится на вебсайте Комиссии ООН по международному праву о торговле (UNICITRAL): http://www.unicitral.org, а также на вебсайте Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству: http://arbiter.wipo.int/arbiteration/ny-convention/index.html.

469 См. OECD документ: DSTI/ICCP/REG/CP (2002)1/FINAL, стр.9

470 Данный перечень содержит перечисление причин, приведенных в статье VI Нью-Йоркской Конвенции, в соответствии с которыми может быть отказано в признании и исполнении арбитражного решения. Данный перечень может рассматриваться в качестве минимального международного стандарта на соответствующую процедуру обеспечения обязательности, вытекающей из применения технологии ADR.

471 В случае арбитража или саморегулируемых инфраструктур, функционирующих, например, на основе Единой политики UDRP, стороны связаны соглашением, высказанным до проведения разбирательства; менее формальные процедуры, как, например, посредничество, основываются на возобновляемом согласии обеих сторон продолжать процедуру, поскольку любая из сторон может просто прекратить свое участие в любое время.

472 Арбитражные решения требуют ограниченного судебного контроля; решения, принимаемые в соответствии с Единой политикой UDRP, не препятствуют ни одной из сторон начать вторично судебное разбирательство данного споров в каком-либо компетентном национальном суде. В обоих случаях «апелляция» не является частью самой системы, но зависит от «внешней» публичной судебной системы.

473 Детальные положения о конфиденциальности, содержащиеся в статьях 52 и с 73 по 76 Правил ВОИС по арбитражу и в статьях с 14 по 17 в Правилах ВОИС по посредничеству, учитывают эти пожелания.

474 Соответствующий Обзор имеется на вебсайте Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству: http://arbiter.wipo.int/domains/cctld/index.html

475 http://arbiter.wipo.int/domains/gtld/newgtld.html

476 Единая политика UDRP применяется непосредственно к регистрациям доменных имен в части доменов.com,.net,.org, а тaкже в новых родовых доменах типа: gTLD, а именно:aero,.biz,.coop,.info,.museum,.name и.pro.

477 Однако обладатель регистрации, теряющий свое право, может заблокировать реализацию такого решения, подав иск в компетентный орган в течение 10 дней после уведомления о принимаемом решении, см. параграф 4(к) Единой политики UDRP.

478 Споры, рассмотренные Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству в период между декабрем 1999 и августом 2002 г., касались сторон, находящихся в 108 странах. Почти в 50% всех случаев подавший жалобу и ответчик находились под разными юрисдикциями. До сих пор рассмотрение споров осуществлялось на китайском, английском, французском, немецком, японском, корейском, норвежском, португальском и испанском языках.

479 См. параграф 4 (а) UDRP. Интересно отметить, что институциональная база Единой политики UDRP, а именно тот факт, что она образовывает часть регулируемой инфраструктуры, позволяет разрешать споры, касающиеся обмана или недобросовестных действий, что обычно не годится для применения процедур в соответствии с технологией альтернативного разрешения споров.

480 За исключением представления жалобы или иска (параграфы 3(а) Правил UDRP) и получения ответа (параграф 5(b) Правил UDRP).

481 Правила UDRP, параграф 4 (g). Действующая таблица гонораров ВОИС приведена http://arbiter.wipo.int/domains/search/index.html.

482 Имеется на: http://arbiter.wipo.int/domains/domains/index.html.

483 Например, процедуры «торгов в слепую» предусматривают, что стороны -участницы в чисто финансовой сделке (споре), представляют свои предложения (или офферту) и потребность (спрос) в автоматизированную систему. Эти предложения и потребности не раскрываются для каждой изсторон, но сравниваются в различных раундах. Сделка считается совершенной, когда предложение и потребность соответствуют друг другу или попадают в специально оговоренный диапазон (напр., 30%); в последнем случае дело решается по достижению между предложением и спросом средних величин.

485 Очевидным примером является Единая политика UDRP