КЛЮЧЕВЫЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ В РЕОРГАНИЗАЦИИ/БАНКРОТСТВЕ

Поскольку различное толкование терминов ведет к некорректному использованию норм законодательства, Кодекс Банкротства даёт определения основным подинститутам банкротства/несостоятельности, которые затем включаются в соответствующую судебную практику. Следует заметить, что в американской правовой системе определения не просто толкуют понятия, но являются ключом к применению данной нормы права, то есть включаются в гипотезу правовой нормы.

Кроме понятий подинститутов Кодекс содержит определение основных принципов и базовых концепций банкротства.

Adequate Protection - Адекватная защита. Этот термин используется для обозначения цели, преследуемой кредитором, когда последний подает иск о признании должника банкротом. Это как бы обеспечение иска в суде по делам о банкротстве. Адекватная защита дает уверенность кредитору, что его интерес в собственности должника не аннулирован, уменьшен, либо подвержен какому-либо риску. Кодекс прямо не дает определения адекватной защиты, но на двух примерах показывает, какую форму она может принимать. (1) периодические выплаты в наличной форме сумм, равных денежному выражению уменьшения стоимости имущества, которое должник использовал в качестве обеспечения займа, и на которое претендует кредитор. (2) выплата страховки на это имущество кредитору или предоставление дополнительного обеспечения в виде права удержания кредитору, что позволяет сохранить имущественный интерес кредитора в причитающейся ему части имущественной массы должника в том же реальном объеме. Значение адекватной защиты для судебного разбирательства состоит в том, что в момент подачи иска с требованием об адекватной защите фиксируется объем притязаний кредитора в вещевом или денежном выражении, который не может быть увеличен или уменьшен в ходе судебного разбирательства. [§361]5.

Asset Case - Производство с остаточным имуществом. Это частный случай объявления банкротства, когда имущества, не обремененного притязаниями кредиторов, достаточно для покрытия расходов на конкурсное управление и выплатить часть причитающегося кредиторам, В отличие от этой категории дел, "no asset" case - это ситуация, когда имущества и активов предприятия не хватает для покрытия издержек управления имуществом и частичного урегулирования долгов. Определение категории дела производится судом по получении необходимых документов о финансовом состоянии предприятия-должника. Если дело квалифицируется как производство с остаточным имуществом, должник защищен от открытия своего имущества и принудительного управления предприятием.

Bankruptcy - Банкротство. В Кодексе этот термин используется для обозначения процесса, возбуждаемого в федеральном суде, в том случае, когда должник оказывается неплатежеспособным, либо невозможно урегулирование долгов внесудебным способом.

Cash Collateral - Денежные обязательства к получению. В эту категорию включаются наличные деньги, оборотные документы, документы на право владения, ценные бумаги, средства на депозитных счетах, и другие эквиваленты наличных денег, в которых выражено право собственности, или иной интерес. Под "иным интересом" здесь имеется в виду объект ценной бумаги: право на получение процента, права на чужие вещи, право на совладение и другие нематериальные ценности. Денежные обязательства могут быть предложены должником в качестве обеспечения кредита, и, если договор о кредитовании это предусматривает, в массу денежных обязательств включаются и продукты их использования, например, прибыль, дивиденды. Особенностью, выделяющей денежные обязательства к получению является то, что должник или управляющий не могут использовать или произвести их возмездную цессию без особого разрешения суда, или кредитора, претендующего на данное обеспечение. Например, поступления в кассу предприятия от какого-то оговоренного вида деятельности, если они являются обеспечением взятого кредита, не могут использоваться как заработная плата или как инвестиция без разрешения суда или кредитора. [§363(a), (c) (2) ] Claim - Требование. Этот термин применим к двум категориям. Во-первых, требование - право на получение выплаты. Это право может быть ликвидировано, и не подлежащим ликвидации, с ограниченным сроком реализации и бессрочным, бесспорным и оспоримым, обеспеченным и необеспеченным. Во-вторых, это форма выражения права на судебную защиту в случае нарушения контрактных обязательств по платежам. Различаются (1) обеспеченные требования (с возможностью удержания залога, например), (2) необеспеченные требования, и (3) приоритетные требования. [§101(4), §501].

Confirmation - Санкционирование плана реорганизации. Это утверждение судом по делам о банкротстве плана реорганизации/банкротства, предлагаемого самим должником.

Суд утверждает план реорганизации на особом заседании, именуемом "слушания по утверждению плана реорганизации" (Confirmation Hearings). После проведения слушаний суд выписывает подтверждающий ордер, содержащий тщательно разработанные указания относительно распределения выплат. Таким образом, этот ордер и является основанием для выплат долгов.

Consumer Debt - Потребительский долг. Данная категория применима к физическому лицу, если речь идет о его затратах на личные нужды, содержание семьи и жилища. [§101(7) ] Creditor - Кредитор. В целях Кодекса Банкротства под "кредитором" понимается лицо, имеющее права на собственность должника. Эти права возникают либо в момент регистрации должником заявления о реорганизации/банкротстве, либо возникли до регистрации. Кредиторы могут иметь два вида прав: (1) права на вступление собственностью должника, предложенной в качестве обеспечения (secured claims), и (2) необеспеченные права (unsecured claims). [§101(9) ] Кредитор с обеспеченным требованием считается таковым, если цена его требования не превышает стоимости обеспечения. Если цена его требований превышает стоимость имущества, предложенного в качестве обеспечения, требование считается необеспеченным в непогашенной части. [§506] Кредитор с необеспеченным требованием - лицо, обладающее правами на собственность должника, не являющейся обеспечением, задолженность которому не удовлетворяется в первую очередь в соответствии с Кодексом. Следует заметить, что чисто технически признак необеспеченности нельзя противопоставить первоочередности требования, поскольку первоочередные требования также являются необеспеченными.

Процессуальный смысл квалификации кредитора как обладающего обеспеченным или необеспеченным требованием состоит в том, что кредиторы с обеспеченным требованием лишены права заявлять ходатайства о начале производства по делам о несостоятельности. Кредитор с обеспеченным требованием может подать ходатайство о начале производства, если требование должника в непогашенной части не меньше установленного для необеспеченных требований минимального размера. Также кредитор с обеспеченным требованием может подать ходатайство, если он отказывается от своих прав на обеспечение в пользу всех кредиторов в случае объявления должника несостоятельным, то есть выразит согласие на включение обеспечения в конкурсную массу.

Debtor - Должник. Должником является предприятие или частное лицо, в отношении которого возбуждается дело в соответствии с конкурсным законодательством. В Кодексе Банкротства и других законодательных актах, регулирующих реорганизацию/банкротство, все физическое лица, товарищества и корпорации. в отношении которых возбуждается судебный процесс, называются "должниками". Термин "банкрот" не применяется. [§101(12) ] Положения §109 исключают квалификацию как "должников" определенных категорий лиц.

В настоящей работе наряду с термином "должник" употребляется термин "несостоятельное лицо", так как в отечественных исследованиях зарубежной практики несостоятельным лицом называется любой субъект конкурсного производства. В США "несостоятельность" является квалифицирующим признаком субъекта процесса по реорганизации/банкротству, но не всякое несостоятельное лицо обязательно проходит по такому процессу, то есть между терминами "должник" и "несостоятельный" есть юридически значимая разница. В этой связи выражение "объявление лица несостоятельным" в этой работе по смыслу приравнивается к выражению "объявление лица должником, против которого возбуждается дело в соответствии с законодательством о реорганизации/банкротстве".

Discharge - Освобождение от обязательств. Под освобождением от обязательств понимают судебный приказ, изданный в процессе о реорганизации/банкротстве, освобождающий должника от обязанности выплатить сумм, которые он оставался должен указанным им кредиторам, после (1) реализации процедуры конкурсного управления, (2) достижения соглашения с кредиторами и реорганизации или (3) ликвидации собственности и распределения средств между кредиторами. [§§ 523,727,1328] Individual with Regular Income - Физические лица с регулярным доходом. К этой категории относят лиц, имеющих стабильный источник дохода, позволяющий производить выплаты кредиторам в соответствии с условиями процедуры банкротства лиц, получающих заработную плату (Edges Earner's Plan) (Глава 13 ФКБ). Лицо не обязательно должно быть наемным работником, но его доход должен иметь "надежное происхождение", и быть достаточным для выполнения обязательств, принимаемых на себя должником в плане реорганизации. [§101(27) ] Insider - Лицо, имеющее непосредственное отношение к делу. Под этим термином понимается любое лицо, имеющее настолько тесные отношения с должником, либо вовлеченное во внутренние дела должника, что его действия имеют большее значение для данного дела, чем действия лиц, не находящихся в тесном контакте с должником. [§101(28) ] Если должник является физическим лицом, в разряд лиц, имеющих непосредственное отношение к делу, входят члены семьи должника, партнеры должника по товариществу, если таковые имеются, корпорация, в случае, если должник является должностным лицом, директором, или руководителем де-факто.

Если должником является корпорация, к данной категории лиц относятся директор, должностные лица, фактический руководитель корпорации и их родственники.

В случае банкротства товарищества, лицами, имеющими непосредственное отношение к делу, являются старший партнер или фактический руководитель товарищества, члены их семей и их партнеры, если вышеуказанные лица состоят в другом товариществе.

Категория "лица, имеющие непосредственное отношение к делу" важна при определении неправомочности трансферты, т.е. некорректной приоритетности удовлетворения чьего-либо требования.

Insolvency - Несостоятельность. Кроме случаев несостоятельности товариществ, несостоятельность означает такое финансовое положение предприятия, когда сумма долгов предприятия превышает стоимость всей собственности предприятия. (В расчет не берется стоимость имущества, обремененного возможностью обращения на него взыскания, имущество, приобретенное в результате обманных и иных незаконных действий предприятия, и укрываемое имущество.) Это т. н. "бухгалтерский признак" банкротства7. Товарищество является несостоятельным, если стоимость долгов превышает денежное выражение всех активов товарищества плюс стоимость имущества каждого из партнеров (из этой суммы вычитается личный долг каждого из партнеров.) Следует заметить, что несостоятельность не является основанием для принудительного объявления предприятия должником в рамках процедуры банкротства. [§101(29) ].

В Соединённых Штатах термин "несостоятельность" употребляется исключительно как признак хозяйствующего субъекта, тогда как в России "несостоятельность" подразделяется на "несостоятельность" -признак и "несостоятельность институт. Поэтому нужно иметь в виду, что в этой работе "несостоятельность" применяется как для обозначения "неспособности оплачивать свои долги", так и для обозначения института несостоятельности.

Involuntary Cases Принудительное конкурсное управление. В соответствии с §303 Кодекса Банкротства принудительное производство по делам о несостоятельности может быть осуществлено в отношении лица в соответствии с главами 7 (ликвидация) и 13 (реорганизация) лишь в отношении должника, который "в принципе не платит вовремя по своим долгам" (generally not paying its debts as they become due), либо в течении 120 дней управление имуществом которого осуществлял опекун, который и подал ходатайство об объявлении лица несостоятельным.

Notice and Нearing - Извещение и слушания. Термин "извещение и слушания" употребляется в том смысле, что кредиторам и другим заинтересованным лицам должно направляться извещение о любом действии должника или третьей стороны в отношении имущества должника, если при этом затрагиваются их интересы. В качестве действий, по поводу которых может возникнуть необходимость проведения слушаний рассматриваются: ликвидация активов, списание имущества, выплата заработной платы работникам предприятия, получение кредитов, заключение договоров, сдача в аренду имущества и др. Лица, получившие такие извещения должны получить возможность присутствовать на слушаниях. Слушания проводятся в рамках судебного разбирательства, однако не являются судебными заседаниями. Слушания обычно назначаются судом на основании требования кредитора. На слушаниях суд может потребовать от должника или третьей стороны доказательств обоснованность действий и подтверждения того, что ущерба интересам кредитора не будет нанесено, либо, если он неизбежен, то размер ущерба будет минимальным. Также во время слушаний должник и кредиторы могут урегулировать (различные) конфликты. [§102] Preference Payments - Выплаты в ущерб другим кредиторам. Под такого рода предпочтительными выплатами понимаются передачи собственности или части собственника должника, выплата задолженности за счет непогашения более раннего долга, если таковые действия имели место в течение 90 дней, непосредственно до регистрации должником ходатайства об объявлении несостоятельности (Если должник совершал данные действия в пользу лиц, имеющих непосредственное отношение к делу, срок составляет один год до регистрации заявления). Также предпочтительными выплатами считаются выплаты, совершенные в период конкурсного производства, если кредитор в результате получил более высокий процент по задолженности, чем другие кредиторы той же очереди. Арбитражный управляющий может потребовать реституции с возвратом переданного в результате неправомочной трансферты. Возвращенное имущество и средства включаются в конкурсную массу и распределяются между кредиторами по общим правилам. Условия, при которых платежи, производимые кредиторам с обеспеченными и необеспеченными правами могут оспариваться управляющим предусматриваются §547 и §551 Кодекса банкротства, §544-549 Закона 1979 года.

Priority Claims - Приоритетные требования. Требования, относящиеся к одной из категорий, определяемых а качестве подлежащих удовлетворению в первую очередь, начиная с покрытия расходов по управлению собственностью должника и следующих в нисходящей последовательности [§507] Schedules - Журнал задолженностей и имущества должника. Это список всех задолженностей и опись имущества лица, который прилагается к добровольному ходатайству об объявлении несостоятельным либо вскоре после регистрации ходатайства.

Transfer - Трансферт. Под трансфертой понимается любой вид передачи или отчуждения собственности или права на собственность. Различаются прямые и непрямые трансферты, добровольные и принудительные, абсолютные и условные. Характерными признаками трансферты является право удержания имущества как обеспечение и переход заложенного имущества должника в собственность адресата трансферты.

Trustee - Управляющий. Управляющий является должностным лицом, ответственным за формирование конкурсной массы и ее распределение среди кредиторов. В категорию "управляющий" входят "опекун" - управляющий, назначаемый не судом по делам о банкротстве, а советом кредиторов с согласия должника (в отношении физических лиц под "опекуном" может пониматься и любой другой законный представитель должника), и "управляющий конкурсной массой", назначаемый судом непосредственно при осуществлении процедуры ликвидации. В округах, участвующих в программе United States Trustee, Управляющий назначается Федеральным Управляющим конкурсной массой. [§704, §1104] Turnover Order - Приказ о возврате. Приказ выдается судьей суда по делам о банкротстве, и содержит предприсание о возврате собственности либо средств, вырученных при продаже собственности конкурсному управляющему для включения в общую массу, подлежащую ведению управляющего. [§542] 7. ПРИНЦИПЫ БАНКРОТСТВА И ЭЛЕМЕНТЫ ПРОЦЕДУРЫ 7.1 Освобождение от долгов В соответствии с процедурой ликвидации по Главе 7 Кодекса, во время осуществления процедуры ликвидации только физические лица могут получить абсолютное и безусловное освобождение от долгов. Товарищества и корпорации абсолютного и безусловного освобождения от долгов получить не могут. Причиной такого законодательного ограничения стало желание пресечь злоупотребления в обороте инвестиций. [§727] Корпорации и товарищества могут быть освобождены от обязанности погашения задолженностей лишь в соответствии с положениями Главы 11, предусматривающей, при каких условиях освобождение не допускается.

В Законе о банкротстве 1979 года освобождение от долгов не защищало должника от исполнения судебных решений по искам кредиторов. Согласно Кодексу банкротства освобождение от долгов рассматривается как судебный запрет на инкассирование долгов и наложение взыскания на имущество должника и отменяет все судебные решения по отчуждению собственности должника в пользу кредиторов. [§524] Освобождение должника никак не влияет на ответственность третьих лиц, например, с должников, или гарантов должника по займу. Также освобождение от обязанности уплатить долг не предотвращает уголовной ответственности должника за преступные действия (например, при получении кредита).

Кодекс предусматривает автоматическое освобождение от долгов в случае, если кредиторами пропущен срок для заявления своих претензий (60 дней после первого назначенного собрания кредиторов [раздел 341 Главы 7]). Кредиторы или управляющий может освободить должника от обязательств по определенному долгу либо по всем долгов.

7.1.2. Задолженности, в отношении которых не действует конкурсный иммунитет Несмотря на то, что законодательство предусматривает свободное списание долгов частного лица, существуют различные ограничения на освобождение от долговых обязательств.

Освобождение не допускается, если должник 1. переместил, уничтожил или утаил имущество с намерением препятствовать кредиторам в взыскании долга или вступление в собственность обеспечением, либо отсрочить взыскание долга или ввести кредиторов в заблуждение. 8 2. неоправданно не вел записей, книг, журналов и других документов, отражающих его финансовое состояние. [§727(а) (3) ] 3. "сознательно и в целях обмана: " а) фальсифицировал запись в финансовых документах, касающихся конкурсной массы; б) подал мнимый иск с незаконным требованием изъятия собственного имущества; в) незаконно изъял финансовые документы и записи из распоряжения конкурсного управляющего; г) не смог дать удовлетворительные объяснения пропаже имущества или средств предприятия; д) отказался подчиниться приказу суда или предоставить какую-либо запрошенную судом информацию после получения долгового иммунитета.

е) был уличен в противоправном поведении (в вышеуказанных формах) в другом процессе о банкротстве в годичный перевод, предшествовавший подаче ходатайства о добровольном объявлении несостоятельным; ж) уже подлежал ликвидации, либо получал долговой иммунитет в соответствии с процедурами Глав 7 и 11 в период 6 лет до регистрации нового ходатайства; з) уже был освобожден от долгов при реализации плана реорганизации, за исключением случаев, когда выплаты по плану реорганизации составили 100% погашение долговых обязательств, или было погашено не менее 70% долгов, и должник может представить доказательства того, что он при этом прилагал максимальные усилия в попытке осуществить план полностью; и) отказывается от долгового иммунитета.

Общее правило гласит, что освобождение от долговых обязательств наступает автоматически, если не поступает никаких возражений со стороны управляющего или кредиторов. Официальное возражение должно поступить в течение 60 дней после первого собрания кредиторов в связи с несостоятельностью должника. При этом презюмируется, что в случае доказательства факта некорректного поведения должника презумируются "обманные цели", "осознанность поведения" и "злонамеренность". То есть бремя доказывания "субъективной стороны" лежит на лице, заявляющем протест, а должник, в свою очередь имеет право доказать отсутствие этих элементов и получить долговой иммунитет.

В Законе о банкротстве 1979 года в качестве оснований для отказа долгового иммунитета указывается, также, и фальсификация при получении кредита. Кодекс банкротства рассматривает такое поведение как основание для отказа в иммунитете в отношении обязательств по кредиту, полученному в результате обманных действий, но для отказа в предоставления "общего" освобождения от обязательств, фальсификация при получении кредита основанием служить не может.

Долговой иммунитет может быть аннулирован в течение одного года, если выяснится, что он был получен в результате обманных действий должника, незаконного приобретения собственности, либо если должник отказывается исполнять императивные решения суда.

7.1.3 Особые права кредиторов, в отношении которых не действует долговой иммунитет В соответствии с положениями Кодекса должник не может быть освобожден от обязательствам в отношении: 1. налоговых платежей, подлежащих уплате в процессе осуществления реорганизации/банкротства; прошлых задолженностей по налогам; налоговых платежей, при уплате которых должник предпринял попытку фальсифицировать налоговые декларации и другие финансовые документы; подоходных налоговых сборов, которые должны были быть уплачены в трехлетний период, предшествующий регистрации ходатайства о признании несостоятельным; других налогов, подлежащих уплате должником при любых условиях.

2. долгов по денежным средствам, имуществу и услугам, полученным должником в результате обманных действий должника, за исключением случаев фальсификации данных о финансовом положении должника.

В эту же категорию включаются потребительские долги при покупке предметов роскоши а) у одного кредитора на сумму не менее 500 долларов не более, чем за 40 дней до подачи ходатайства о несостоятельности; б) с целевым авансовым кредитом не менее 1000 долларов, купленных частным лицом в течение 20 дней до подачи ходатайства (должник физическое лицо).

3. долгов по денежным средствам, имуществу и услугам, полученным при фальсификации данных о финансовом состоянии должника лицом, относящимся к категории "insiders", по которым ответственность лежит на должнике.

4. незаявленных долгов, за исключением случаев, когда кредитор был осведомлен о банкротстве/реорганизации.

5. долгов, вытекающих из обмана, растраты имущества, хищения, растраты средств при фидициарной ответственности или из причинения вреда.

6. задолженностей по алиментам при соответствующем судебном решении.

7. задолженностей по займам, полученным на цели обучения.

8. задолженностей, вытекающих из причинения вреда должником, управлявшим транспортным средством в нетрезвом состоянии.

9. штрафам и приказам о реституции. 9 В большинстве случаев кредитор должен потребовать от суда квалификации долга в том, распространяется на него иммунитет или нет. Если кредитор не требует квалификации, долг автоматически переходит в разряд подлежащих списанию.

Для заявления долга и ходатайства о его квалификации кредитор должен подать в течение 60 дней после первого собрания кредиторов в суд запрос установленной формы. Судебное разбирательство может происходить с участием присяжных или по укороченной форме. Бремя доказывания и обязанность покрытия расходов суда лежит на кредиторе. Если суд решит, что иммунитет распространяется и на данную задолженность, судебные расходы и оплата адвоката кредитора переносятся на должника.

7.1.4. Подтверждение долга В Кодексе банкротства не содержится положений, запрещающих должнику добровольно выплатить любой долг. Тем не менее, такая выплата не является обязательной для должника, и не подлежит принудительному исполнению кредитором, если только долг не является официально подтвержденным.

После объявления должника несостоятельным долг может быть принудительно взыскан в следующих случаях: 1. До приобретения долгового иммунитета существовало соглашение между кредитором и должником о придании долгу статуса не подлежащего списанию.

2. Соглашение исполняется до объявления долгового иммунитета должника, или в течение 60 дней после его регистрации судом по делам о несостоятельности.

3. Существует аффидавит, подписанный адвокатом должника, подтверждающий, что а) должник вступает в соглашение добровольно; б) на должника либо его близких не оказывается никакого давления, и соглашение служит интересам должника.

Если должник не имеет адвоката, соглашение может быть удостоверено судом.

4. Должник не расторгает соглашение в течение 60 дней.

5. В случае с физическими лицами, должник должен лично присутствовать в суде, где до его сведения доводится то, что заключение подобного соглашения не является обязательным для должника. Также до сведения должника доводится информация о правовых последствиях такого соглашения.

Слушания по подтверждению долгов проводятся в месячный срок после объявления долгового иммунитета должника.

7.2. Предпочтительные выплаты и незаконные трансферты имущества Конкурсная процедура подразумевает исполнение обязательств должника по возможности в наиболее полном объёме.

Когда предприятие принимает решение подать ходатайство о предоставлении защиты как несостоятельному. Конкурсный управляющий, назначаемый на основании ходатайства, обязан действовать в интересах кредиторов. Для этого управляющий организует сбор всех денежных средств и иной собственности должника, распределяя ее затем между кредиторами.

Предотвращение предоставления отдельным кредиторам приоритетного статуса и предотвращение неправомочных трансферт являются эффективными средствами увеличения объема конкурсной массы и, следовательно, более полного удовлетворения требований кредиторов. Предотвращение предоставления приоритетного статуса или неправомочной трансферты заключается в их отмене. Производится реституция с обратным перерасчётом и возвратом средств. Денежные суммы или имущество взыскиваются с получателя через суд по делам о банкротстве и помещаются в объединённый фонд активов должника (включаются в конкурсную массу).

Неправомочные трансферты имеют место в результате действий, квалифицируемых Кодексом о банкротстве как "противоречащих смыслу процедуры банкротства". Примером такого действия является принятие предприятием решения выплаты задолженности отдельному кредитору без оплаты задолженности другому кредитору со схожими требованиями. Другой пример - выплата кредитору, который, будучи осведомлённым о шатком финансовом положении должника, вынуждает его выплатить долг. Неправомочные действия должника могут состоять и в попытке создать дополнительный блага для одного из своих должностных лиц (например, одного из директоров) путём погашения займа, по которому данное должностное лицо несёт персональную ответственность.

Предотвратить трансферт может управляющий конкурсной массой, либо должник во владении.

Право отмены трансферта управляющим не является абсолютным, либо бесспорным. В Кодексе говорится, что управляющий "может добиваться отмены трансферта". Это связано с тем, что отмена трансферта не всегда является целесообразной. Управляющий может располагать сведениями, что получатель по трансферты располагал бы возможностью на законную судебную защиту, если бы подал иск против трансферента. Кроме этого возможны случаи, когда финансовый выигрыш не превышает требуемых расходов (действия по иску против получателя трансферта оплачиваются из средств конкурсной массы), либо переданное имущество утратило свою ценность.

Помимо конкурсного управляющего добиваться отмены трансферты может должник во владении. Речь идёт об организации, находящейся в процессе реорганизации по Главе 11 Кодекса, которая предусматривает, что добросовестному и должнику предоставляется отсрочка и позволяется заниматься своей обычной деятельностью. Особенность ситуации состоит в том, что должник имеет полномочия по оспариванию действий, которые он сам совершил. Конечно, не всегда ситуация складывается в пользу должника. В основном должнику успешно предоставляется защита, если на должника было оказано неправомочное давление с требованием оплатить определённую задолженность.

Возможность отмены трансферта конкурсным управляющим и должником во владении предусматривается Кодексом банкротства. Некоторые суды по делам о банкротстве также предоставляют такое право и кредиторам. Кредиторы, которым стало известно о неправомочном трансферте, могут путём подачи иска против получателя по трансферту оспорить трансферт и вернуть уплаченную сумму либо переданное имущество в общий фонд активов должника.

7.2.1. Приоритетность

Приоритетность подразумевает выплату долга одному кредитору с предоставлением ему приоритетного статуса в сравнении с другими кредиторами. При обычной работе предприятия не существует никаких ограничений права должника оказывать при выплате задолженностей предпочтение отдельному кредитору. Однако при осуществлении процедуры реорганизации/банкротства вопрос приоритетности приобретает особенное значение, потому что любые преференции в среде кредиторов с одинаковым правовым статусом являются несправедливыми.

Кодекс банкротства в §547 определяет, что предоставлением приоритетного статуса является "трансферт доли должника в имуществе" 1. непосредственно кредитору или другому лицу, но с выгодой для кредитора; 2. в счёт предыдущего долга, причитавшегося с должника до совершения трансферта; 3. выполненный в условиях несостоятельности должника; 4. совершенный (а) в течении 90-дневного периода до подачи ходатайства о признании несостоятельным; (б) в течение годичного периода, если кредитор был вовлечён во внутреннюю деятельность должника в момент получения трансферта (относился к категории insider); 5. дающий кредитору возможность получить больше средств, чем им было бы получено при полной ликвидации имущества должника, либо в том случае, если бы трансферт не был бы произведён.

Для определения того, имело ли место предоставление приоритетного статуса кредитору, необходимо: 1. Оценить активы должника, подлежащие распределению в случае ликвидации по банкротству. Во внимание принимается стоимость имущества на момент подачи ходатайства; 2. Определить сумму выплат, которую кредиторы получили бы в случае ликвидации; 3. Оценить стоимость имущества, фактические переданного кредиторам и прибавить к ней суммы, которые кредитор получит по неудовлетворённой части своего иска.

4. Если сумма, получаемая при расчётах в пункте 2, меньше суммы пункта 3, то трансферт считается приоритетным10.

Некоторые сделки не отделимы от практики коммерческой деятельности и фактически идут на пользу предприятию-должнику, способствуя его финансовому восстановлению, хотя они и несут в себе элементы предоставления приоритетного статуса. Поэтому из правил приоритетности появились исключения.

Кодекс защищает операции с предоставлением приоритетного статуса, если трансферт совершается в целях обмена на "новые материальные ценности (contemporaneous exchange for new values). Под ценностями понимаются денежные средства, товары, услуги и кредит. Примером такой операции может быть платёж по чеку, если он представлен к оплате в течение 30 дней по процедуре Единообразного Торгового Кодекса.

Регулярные выплаты в ходе обычной коммерческой деятельности также защищены. Это выплаты, часто совершаемые должником в течение многих месяцев или даже лет. Например, защищены выплаты должника по ежемесячным счетам за газо- или электроснабжение, потому что они жизненно необходимы должнику. Основной признак этой категории - обычный порядок платежей. Если должник не оплачивает счета электрокомпании в течение определенного времени, а затем вдруг решает оплатить их, то здесь уже можно говорить о приоритетной выплате, так как сделка не носит "обычный" или "регулярный" характер.

Третье исключение составляет "гарантийное обеспечение при покупке". Защита предусмотрена не по всем видам гарантийного обеспечения, а только по тем, которые относятся к имуществу, приобретаемому должником на средства кредитора.

Предварительная оплата материальных ценностей. Это оплата защищается лишь в том случае, если услуги и товары действительно были поставлены на сумму, соответствующую уплаченной.

В ходе коммерческой деятельности кредиторы могут получать в качестве обеспечения имущество и средства на счетах должника. Поскольку товарные запасы и сумма на счетах предприятия постоянно изменяются, такое обеспечение называется "обеспечение с правом ареста имущества на изменяемых условиях". Когда должник предлагает в качестве обеспечения приобретаемые товары, он предоставляет в качестве обеспечения имущество, которое он ещё не имеет. Позднее, когда он становится владельцем товарных запасов, они сопровождаются обязательствами по обеспечению, гарантийное обязательство исполняется в счёт первичной задолженности. Однако, если в течение 90-дневного срока, предшествовавшего подаче ходатайства, положение должника улучшилось, часть суммы обеспечения может быть аннулирована в пределах суммы, на которую улучшилось материальное положение должника.

В силу закона могут возникнуть права ареста, удержания или взыскания имущества. Если такое взыскание осуществляется на основании специальных законодательных актов (например, право строительного подрядчика на строения до получения оплаты своей работы), такое право ареста не будет считаться приоритетным.

Последнее исключение из правил определения приоритетности обеспечивает защиту выплат небольших сумм потребителей (т. н. потребительские трансферты с малой стоимостью) в течение приоритетного периода. Порог суммы приоритетной сделки составляет 600 долларов. Считается, что взыскание такой суммы не принесёт пользы ликвидационному фонду.

7.2.2. Неправомочные трансферты В целях предупреждения сокрытия должником имущества от кредиторов путём передачи такого имущества третьим лицам за номинальную сумму в США были приняты несколько законов о неправомочных трансфертах, положения которых вошли в Кодекс. Первый Закон о неправомочных трансфертах был принят ещё в 1571 году (английские законы долгое время регулировали несостоятельность в США), поэтому можно сказать, что опыт борьбы с неправомочными трансфертами в США достаточно богат.

В соответствии с нормами, предупреждающими неправомочные трансферты, кредиторы могут преодолеть создаваемые должником препятствия и получить доступ к имуществу должника, злонамеренно переданному третьим лицам (fraudulent transfers).

Хотя термин предполагает мошеннические действия должника, на практике доказательства злого умысла не требуется. Если обратиться к английскому опыту, ещё в 1601 году "Звёздная Палата" Англии постановила, что определённые сделки несут на себе "знак мошенничества", который неизбежно вызывает подозрения в их честности, и при этом нет необходимости доказывать наличие намерения мошенничества. 11 Кодекс банкротства выделяет два типа неправомочных действий: 1) неправомочные действия,