Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

§ аналогия закона;

§ субсидиарное применение права;

§ аналогия права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

§ наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

§ отсутствие адекватной юридической нормы;

§ существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

40. Противоправное поведение: общая характеристика

общая характеристика противоправного поведения

 

Прежде чем, рассматривать понятие противоправное поведение, необходимо определить, что же собой представляет правовое поведение.

С позиций права поведение человека может быть оценено по разному. Отдельные отношения людей находятся вне сферы правового регулирования и поэтому вообще не оцениваются правом (отношения дружбы, любви), а поддаются лишь моральной оценке. Не регулируются правом, юридически безразличны и не требуют правового опосредования такие отношения как, например, увлечение музыкой, спортом.

Но наибольший интерес для юридической науки представляет поведение людей, урегулированное правом - правовое поведение или юридически значимое поведение.

Выделяются следующие виды правового поведения:

) правомерное - социально полезное поведение, соответствующее правовым предписаниям. Это такое поведение людей, которое соответствует предписаниям правовых норм;

) неправомерное (противоправное) - социально вредное поведение, нарушающее требования норм права;

)злоупотребление правом - социально вредное поведение, осуществляемое в противоречии с социальным назначением права, когда субъект причиняет вред другим участникам правоотношений, при этом не нарушает юридических предписаний, не посягает на чьи-либо права и законные интересы, но затрудняет и ограничивает их осуществление.

)объективно противоправное деяние - поведение не наносящее вреда, но осуществляемое с нарушением правовых велений. Сюда относятся противоправное деяние недееспособного лица и безвиновное действие.

В общем виде поведение людей в правовой сфере можно отобразить в виде таблицы.

Таблица 1 Поведение людей в правовой сфере

ОценкаСоответствует требованиям норм праваПротиворечат правовым предписаниямЮридическая социальнаяСоциально полезноеПравомерноеОбъективно противоправноеСоциально вредноеЗлоупотребление правомПравонарушение

Итак, что же представляет собой противоправное поведение.

Противоправное поведение - это поведение, нарушающее норму права независимо от того, знал или не знал правонарушитель о неправомерности своего поведения. Такое поведение выражается в виде противоправного действия или противоправного бездействия.

Действие считается противоправным, если оно:

прямо запрещено законодательством либо;

противоречит основанию обязательства (закону, договору, обычаю делового оборота, обычно предъявляемым требованиям).

Бездействие является противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность выполнить определенное действие.

Противоправное поведение - это социальный и юридический антипод правомерному поведению; их социальные и юридические признаки противоположны. Правовое поведение всегда совершается в рамках предписаний правовых норм, тогда как противоправное поведение всегда является поведением, нарушающим требования юридических норм.

Причины противоправного поведения заложены в аномалиях общественной жизни и в несовершенстве самого человека. Среди причин, порождающих противоправное поведение, следует назвать, прежде всего, экономические, политические, социальные и нравственные. Они являются питательной средой для различного рода злоупотреблений, хищений, посягательств на жизнь и здоровье людей. На состояние преступности и уровень неправомерного поведения в обществе определенное влияние оказывает также психофизиологические и биологические особенности правонарушителя.

Правомерное и противоправное поведение представляют две неразрывные, взаимосвязанные стороны правового поведения. Анализ их характерных черт как обособленный, так и в соотношении позволяет выделить следующие общие признаки рассматриваемых категорий: социальные - социальная обусловленность, значимость, социальная оценка; юридические - вхождение в правовую сферу, юридические последствия, деятельность государства по обеспечению или пресечению различных видов правового поведения; психологические -реальный или потенциальный контроль сознания и воли лица, механизм формирования (генезиса) поступка. В основе обоих видов поведения могут лежать одни и те же мотивы, однако имеет место различный уровень правовой социализации, правового сознания (правовой культуры).

Правомерное и противоправное поведение обладают различной степенью социальной значимости. Правомерное может быть необходимым, желательным, допустимым, социально вредным, но приемлемым; законом предусмотрены случаи правомерного причинения вреда. Противоправное, как правило, - общественно вредное, но может быть и прогрессивным в кризисных ситуациях. Оба вида правового поведения вызывают неоднозначную социальную оценку.

Признаками противоправного поведения являются:

общественная вредность;

противоправность;

негативные юридические последствия.

Противоправность как абстрактная объективная категория не зависит от вины, возраста или вменяемости. Противоправность предполагает нарушение нормы права, которая может быть выражена как в правовом законе, так и в иных источниках права. Виновное причинение вреда, независимо от его запрещения законом, само по себе есть противоправное действие.

Противоправное поведение находит свое выражение в двух формах -правонарушении и объективно-противоправном деянии. В связи с этим рассмотрим признаки правонарушения.

 

41. Разделение властей: зарождение идеи, ее развитие и сущность

единство и разделение являются важнейшими принципами организациигосударственной власти, это те определяющие начала, на которых основываетсясистема государственной власти. Государственная власть характеризуется,прежде всего, единством. Единство государственной власти выражается в еёцелостности, то есть власть выражается в её целостности, власть в государствепредставляет собой нечто единое целое. В государстве не может существоватьдве, три и более различных государственных властей. Государственная власть вобществе, в государстве одна, хотя осуществляется она довольно часто неодним, а многими государственными органами. В древних и средневековыхгосударствах единство государственной власти связывалось обычно с властьюмонарха – личность которого нередко обожествлялась. В государствах нового иновейшего времени единство государственной власти чаще всего связывается стем, что источником и носителем государственной власти признается народ –который осуществляет свою власть либо непосредственно, либо через выборныеорганы. Принцип единства государственной власти на практике нередкогипертрофируется – это имеет место тогда, когда вся полнота государственнойвласти сосредотачивается в руках одного лица или органа. При такойорганизации государственной власти как правило происходит узурпациягосударственной власти и устанавливается либо диктаторский либо тираническийрежим. Другим важнейшим принципом государственной власти является разделениегосударственной власти (разделение властей). Теоретическое обоснованиепринципа разделения властей получил в 17-18 веках как средство борьбы сабсолютизмом и как средство обеспечения свободы. Первый выдвинул идеюангличанин Джон Локк – он первый предложил разделить государственную властьна три ветви – законодательную, исполнительную и федеративную. Позднее этуидею развил французский Мыслитель Шарль Монтескье. Монтескье предложилразделить единую государственную власть на три ветви – законодательную,исполнительную и судебную. При этом Монтескье отдавал лидерствозаконодательной власти. В последующем идея получила свою практическуюреализацию во многих государствах: в США и Франции. Суть принципа разделениявластей состоит в том, что единая государственная власть подразделяется какправило на 3 относительно самостоятельные ветви власти: законодательную,исполнительную и судебную. В соответствии с принципом разделения властейсоздаются высшие органы государства, которые взаимодействуют на основесистемы сдержек и противовесов. Несмотря на действие принципа разделениявластей и выделение относительно самостоятельных ветвей государственнойвласти, государственная власть по-прежнему сохраняет своё единство, посколькудеятельность всех ветвей власти должна быть сбалансирована и осуществляется втесном взаимодействии. система «сдержек и противовесов» властей в современном государстве Главное требование принципа разделения властей, сформулированное еще Д.Локком и Ш. Монтескье, заключается в том, что для утверждения политическойсвободы, обеспечения законности и устранения злоупотреблений властью состороны какой-либо социальной группы, учреждения или отдельного лицанеобходимо разделить государственную власть на законодательную,исполнительную и судебную. Причем каждая из этих ветвей власти, являясьсамостоятельной и взаимосдерживающей друг друга, должна осуществлять своифункции посредством особой системы органов и в специфических формах. Система«сдержек и противовесов», установленная в Конституции, законах, представляетсобой совокупность правовых ограничений в отношении конкретнойгосударственной власти: законодательной, исполнительной, судебной. Так,применительно к законодательной власти используется довольно жесткаяюридическая процедура законодательного процесса, которая регламентируетосновные его стадии. В системе противовесов важную роль призван игратьПрезидент, который имеет право применить отлагательное вето при поспешныхрешениях законодателя. Деятельность Конституционного Суда РФ также можнорассматривать в качестве правосдерживающей, ибо он имеет право блокироватьвсе антиконституционные акты. В отношении исполнительной власти используютсяограничения ведомственного нормотворчества и делегированногозаконодательства, запреты на принятие ею актов, затрагивающих такиеотношения, которые должны быть урегулированы только законом. Сюда можноотнести сроки президентской власти, импичмент, вотум недоверия Правительству,запрет ответственным работникам исполнительных органов избираться в составзаконодательных структур, заниматься коммерческой деятельностью. Для судебнойвласти тоже есть свои правоограничивающие средства, выражающиеся вКонституции, процессуальном законодательстве, в его гарантиях, принципах:презумпции невиновности, праве на защиту, равенстве граждан перед законом исудом, гласности и состязательности процесса, отводе судей и т.п. Кроме всегопрочего, фиксируются правоограничения, которые запрещают осуществлятьфункции, принадлежащие по закону другому органу. Деятельность государственныхструктур должна ограничиваться их компетенцией, которая основывается напринципе «дозволено только то, что прямо разрешено законом».

 

42. Религиозно-традиционное право: сравнительная характеристика

религиозная правовая система - это правовая система, где основным источником права выступает религиозный постулат, памятник веры. Яркими примерами являются мусульманское право и иудейское право.

Мусульманское право характерно для правовых систем, основывающихся па религии ислама, имеющей государственный характер (Иран, Ирак, Иордания, Кувейт, Сомали, Танзания, Кения и др.).

В мусульманских правовых системах общественные отношения регулируются религиозными текстами. В качестве источников мусульманского права выступают Коран и предписания сунны - собрание юридически значимых преданий о поступках, высказывании и молчании пророка Мухаммеда. Правовым источником является доктрина, т.е. мнения авторитетных ученых, сформулированные на основе "рациональных" источников права (иджма) и заключение по аналогии (кийас).

Религия является важной основой государственности, а соблюдение предписаний мусульманского права является обязательным с духовной и правовой стороны. Роль же государства сводится к легитимации, толкованию исламских предписаний. Например, в Конституции исламской республики Иран 1979 г. подчеркивается, что законы должны соответствовать принципам ислама. Судебные органы разрешают споры, основывая свои решения на постулатах религиозных учений и доктринальных разъяснениях. Таким образом, государство стремится обеспечить уважение к божественному закону.

Иудейское право - это система социальных норм, принципов, религиозных толкований, обычаев и традиций еврейского народа, которые существенно отличаются от всех других правовых систем. Отличительный признак иудейского права - это преимущественно императивный характер, преобладание в его системе прямых запретов, требований, всякого рода ограничений и обязанностей. Главным источником иудейского права является Ветхий Завет и Второзаконие, а именно заповеди, устанавливающие обязанности человека перед Богом, а также заповеди, регулирующие отношения людей друг с другом.

Традиционные правовые системы многих стран Азии и Африки отличаются от романо-германской и англо-американской правовых семей, поскольку ни законы, ни судебные прецеденты не являются в них основными источниками права. Такие системы признаются традиционными потому, что в большинстве стран Африки основным источником права признаются местные обычаи.

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы (семьи) в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на западе, имеет место переплетение права и религии;

2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе религиозно-традиционной системы относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй – страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.