Р.Н. ЮРЧЕНКО

 

Юрченко Р.Н., заместитель председателя Верховного суда Республики Казахстан, председатель судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Казахстан (в отставке), консультант Верховного суда Республики Казахстан, кандидат юридических наук.

 

Статья посвящена исследованию обратной силы уголовного закона на примере законодательства Республики Казахстан. Особое внимание уделено применению соответствующих правил на стадии исполнения приговора.

Положение об обратной силе уголовного закона закреплено в пп. 5 п. 3 ст. 77 Конституции Республики Казахстан: "Если после совершения правонарушения ответственность за него законом устранена или смягчена, применяется новый закон". Это конституционное положение получило развитие в ст. 5 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - УК), в которой указано: "...закон, устраняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывших наказание или отбывающих наказание и имеющих судимость".

Обратная сила уголовного закона является исключением из общего правила определения преступности и наказуемости деяния. Согласно этой норме в отношении лиц, совершивших соответствующее деяние, которое признано действующим на тот момент уголовным законом преступлением, может применяться новый закон, который устраняет преступность или наказуемость совершенного ими деяния, смягчает ответственность или наказание за его совершение или иным образом улучшает их положение.

Признание в национальном законодательстве Республики Казахстан обратной силы уголовного закона, устраняющего преступность или наказуемость деяния, смягчающего ответственность или наказание или иным образом улучшающего положение лица, совершившего преступление, в полной мере соответствует нормам международного права.

Закон, имеющий обратную силу, распространяется не только на лиц, которые совершили преступление до его вступления в силу, но и на лиц, осужденных до издания этого закона, которые отбывают или отбыли наказание, но имеют судимость.

Применение закона, имеющего обратную силу в стадии исполнения приговора, предусмотрено п. 10 ст. 453 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - УПК). Это касается освобождения осужденного от наказания или смягчения наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу.

На практике применение положения об обратной силе уголовного закона сопряжено с выяснением и исследованием ряда важных обстоятельств.

Первое. Необходимо правильно установить, какой закон действовал на момент совершения лицом соответствующего деяния, согласно которому это деяние является преступлением.

Согласно ст. 117 УПК помимо прочих обстоятельств предусматривает обязательное доказывание по каждому уголовному делу события и предусмотренных законом признаков состава преступления. В этой связи при доказывании, что событие является преступлением, необходимо принимать во внимание по крайней мере три момента: 1) когда следует признать деяние совершенным; 2) какой уголовный закон действовал в момент совершения деяния; 3) является ли данное деяние согласно уголовному закону преступлением.

Законодательное и научно-практическое определения под совершением преступления предполагают совершение лицом тех действий, которые указаны в диспозиции соответствующего уголовного закона и образуют объективную сторону преступления, с субъективным отношением виновного к своим действиям в той форме, которая указана также в диспозиции уголовного закона, а также наступление общественно опасных последствий преступления, если их наступление является обязательным условием, влекущим уголовную ответственность.

В этой связи, конечно, весьма важно, чтобы в диспозиции уголовного закона получал более полное и точное выражение характер действий, признаваемых соответствующей нормой преступлением.

Вторым обстоятельством, которое необходимо выяснить при решении вопроса о применении закона, имеющего обратную силу, является момент окончания преступления.

В науке уголовного права на этот счет имеются соответствующие теоретически обоснованные ориентиры, позволяющие определить конечную стадию преступного деяния. На практике не вызывает затруднений определить момент окончания преступления, если оно состоит из одного противоправного акта, в результате которого наступили соответствующие общественно опасные последствия и они установлены (оконченное преступление), либо когда преступная деятельность субъекта была прервана в силу обстоятельств, не зависящих от его воли (покушение на совершение преступления). При совершении так называемых длящихся и продолжаемых преступлений согласно УК моментом окончания длящегося преступления считается прекращение (прерывание) преступного поведения субъекта. Продолжаемое преступление состоит из ряда одинаковых преступных деяний, совершение которых охватывается единым умыслом и целью, и оно считается оконченным в момент совершения последнего.

При соучастии в совершении преступления преступная деятельность, выражавшаяся в форме организации преступления, подстрекательстве к его совершению или пособничестве в его совершении, считается совершенной с момента фактического выполнения действий, соответствующих форме соучастия в преступлении. При этом для определения момента совершения преступления указанными соучастниками преступления не имеет значения момент совершения преступления его исполнителями.

Следующим обстоятельством, подлежащим учету при решении вопроса о применении уголовного закона, имеющего обратную силу, является установление правильности применения нормы уголовного закона при квалификации преступления в приговоре. Неправильное применение уголовного закона, т.е. той нормы, которая уже действовала на момент совершения преступления, не может служить поводом или основанием для освобождения осужденного от уголовной ответственности или смягчения указанного в приговоре наказания, в порядке, предусмотренном для рассмотрения вопросов, возникающих при исполнении приговора. Ошибки, связанные с неправильным применением уголовного закона, подлежат исправлению в апелляционном или надзорном порядке. В соответствии со ст. 412 и ч. 7 ст. 467 УПК неправильное применение уголовного закона является основанием для отмены или изменения приговора при рассмотрении дел в указанных инстанциях.

Как правило, новые законы издаются в развитие уголовного законодательства. В Уголовный кодекс Республики Казахстан с момента его принятия внесено множество изменений и дополнений. Важно определить, какие изменения и дополнения, внесенные в Уголовный кодекс Республики Казахстан, имеют обратную силу и подлежат применению в соответствии со ст. 5 УК РК.

Законом, устраняющим преступность деяния, признается такой закон, который не признает преступлением деяние, которое прежним уголовным законом считалось преступным.

Например, Законом Республики Казахстан от 09.12.2004 N 10-111 из Уголовного кодекса исключена ст. 106 (побои). Поскольку данное деяние уже не предусмотрено уголовным законом, то с этого момента действия, указанные в диспозиции данной статьи, перестают быть уголовно наказуемыми.

Устраняющим наказуемость деяния следует признавать такой уголовный закон, который хотя и признает деяние преступным, но при отсутствии определенных в законе условий не предусматривает за его совершение уголовную ответственность и назначение уголовного наказания.

Примером этого положения может наглядно служить следующее внесение изменения в УК. Законом Республики Казахстан от 05.05.2000 N 47-11 примечание к ст. 231 УК дополнено положением о том, что "не является преступлением в силу малозначительности и преследуется в дисциплинарном или административном порядке передача или получение имущества, оказание услуг имущественного характера или пользование такими услугами в качестве подарка или вознаграждения при отсутствии предварительной договоренности за ранее совершенные законные действия, если стоимость имущества или услуг не превышает двух месячных расчетных показателей".

Таким образом, изменение законодателем самого определения данного преступления, указание в нем дополнительных условий, только при наличии которых деяние признается преступным и наказуемым, свидетельствует о том, что данная норма уголовного закона, предусматривающая уголовную ответственность за коммерческий подкуп, обусловливает ее возможность наличием определенных обстоятельств, в частности размером стоимости услуг или имущества, переданного или полученного при подкупе.

По общим правилам смягчающими уголовное наказание следует признавать законы, которыми: 1) снижены верхний и нижний пределы срока или размера наказания; 2) снижен верхний предел максимального срока или размера наказания; 3) снижен нижний предел размера или срока наказания при сохранении его верхнего предела; 4) установлены альтернативные наказания, дающие возможность назначить суду более мягкое наказание, чем указано в санкции прежнего закона; 5) исключено назначение одного или нескольких дополнительных наказаний, ранее предусмотрено санкцией уголовного закона; 6) предусмотрено вместо обязательного назначения дополнительного наказания его факультативное назначение; 7) предусмотрено повышение минимального срока или размера наказания и одновременно предусмотрено снижение их максимального предела.

В судебной практике нередко возникает вопрос о том, возможно ли признать закон смягчающим уголовное наказание, если в новом законе снижен максимальный предел наказания, которое возможно назначить за данное преступление, но повышен минимальный предел. Представляется, что такой закон следует признать смягчающим наказание, поскольку он ограничивает возможность назначать наказание в максимальном размере в тех пределах, которые были установлены прежним законом, и по своей сути максимальный срок и размер наказания в новой норме значительно ниже, чем это было предусмотрено в прежней норме.

Уголовно-процессуальное законодательство Республики Казахстан, предусматривая рассмотрение вопросов о применении в ходе исполнения приговора уголовного закона, имеющего обратную силу, устанавливает основания и порядок их рассмотрения.

Применение закона, имеющего обратную силу, имеет большое правовое значение как для лиц, в отношении которых дела находятся еще на стадии расследования или рассмотрения в судебных инстанциях, так и для лиц, которые осуждены, отбывают наказание или уже его отбыли, но имеют непогашенные судимости.

В этой связи рассмотрение судами вопросов о приведении приговоров в соответствие с новым законом, имеющим обратную силу, всегда актуально.

К сожалению, законодатель при принятии подобных законов (за исключением актов об амнистии) не указывает об обязательном их применении к какой-либо категории лиц и не определяет, на ком лежит обязанность пересмотра приговоров и иных судебных актов, вступивших в законную силу, в связи с принятием нового закона. Поэтому фактическое применение ст. 5 УК и применение закона, устраняющего преступность и наказуемость деяния, смягчающего уголовную ответственность или наказание, происходит на практике лишь в тех случаях, когда осужденными еще полностью не отбыто наказание или когда назначенное по приговору наказание превышает максимальный его размер, указанный в санкции статьи УК в связи с внесенными в нее изменениями.

Общие положения о применении уголовного закона, имеющего обратную силу, в стадии исполнения приговора уголовно-процессуальным законодательством РК предусмотрены в главе 49 УПК. Согласно ч. 3 ст. 454 УПК рассмотрение вопроса об освобождении осужденного от наказания или смягчении наказания в связи с изданием закона, имеющего обратную силу, возложено на суды, действующие по месту отбывания осужденным наказания.

Сразу возникает вопрос: к подсудности судов какого уровня отнесено рассмотрение представлений или ходатайств о смягчении наказания?

Дело в том, что в ч. 3 ст. 455 УПК не указано, относится ли рассмотрение данных вопросов только к компетенции районных и приравненных к ним судов или же и к подсудности областных судов. Статья 59 УПК не содержит всего перечня полномочий суда, в ней, например, не указано, что суды рассматривают вопросы в стадии исполнения приговора. Статьи 290, 291, 292 УПК, определяющие подсудность районных, областных и Верховного судов, также не указывают, какие из судов вправе рассматривать вопросы об освобождении осужденных от наказания или о смягчении наказания в стадии исполнения приговора.

Практика сложилась так, что все вопросы, связанные с исполнением приговоров, в том числе и вопрос об освобождении лица от наказания или о смягчении наказания, рассматриваются районными и приравненными судами, а жалобы, протесты на постановления судов, вынесенные по результатам рассмотрения, рассматриваются апелляционными инстанциями областных и приравненных судов. Но встречаются отдельные случаи, когда эти вопросы изначально рассматриваются и судьями областных судов.

Производство по применению нового уголовного закона, имеющего обратную силу в стадии исполнения приговора в суде, возбуждается на общих основаниях, указанных в ч. 2 ст. 455 УПК, по представлению органа, ведающего исполнением приговора и наказания. С ходатайством о рассмотрении вопроса о применении закона, имеющего обратную силу, вправе обратиться и сам осужденный.

В связи с определенной спецификой рассмотрения данного вопроса, в представлении соответствующего органа или ходатайстве осужденного должно быть точно указано, какой закон и когда был принят, когда он вступил в законную силу, почему он подлежит применению, в чем конкретно выражается его обратная сила. Суды должны располагать также и иными необходимыми сведениями, позволяющими установить обстоятельства, дающие основание признать новый закон устраняющим или смягчающим уголовную ответственность и наказание. В этой связи к представлению или ходатайству должны быть приложены не только выписки из нового уголовного закона, но и сведения о его вступлении в законную силу, а также данные о том, когда и за какие действия осужденный был привлечен к уголовной ответственности, по какой норме уголовного закона (в какой ее редакции) квалифицировано деяние и назначено наказание. Необходимы также данные о сроке наказания, фактически отбытом осужденным.

Изучение судебных документов, вынесенных по результатам рассмотрения в стадии исполнения приговора вопросов об освобождении от наказания или о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, показало, что суды в целом правильно ориентируются в законодательстве при применении новых законов в соответствии со ст. 5 УК и п. 10 ст. 453 УПК. Вместе с тем обнаружены и ошибки, которые связаны с такими обстоятельствами:

1) иногда суды рассматривают в порядке исполнения приговора и удовлетворяют представления и ходатайства о применении закона, имеющего обратную силу, тогда как допущенная судом первой инстанции ошибка подлежала устранению в порядке надзора;

2) смягчение наказания, назначенного по приговору, по основаниям, предусмотренным ст. 5 УК, некоторыми судами считается допустимым в произвольных пределах, тогда как оно может быть снижено только до максимального предела, установленного законом, имеющим обратную силу;

3) под видом применения уголовного закона, имеющего обратную силу, суды иногда рассматривали вопросы о снижении наказания осужденным на основании изменений, внесенных в нормативные постановления Верховного Суда РК, хотя согласно ст. 5 УК и п. 10 ст. 453 УПК допускается снижение наказания только в связи с принятием нового уголовного закона; согласно ст. 1 УК нормативные постановления Верховного Суда таковыми не являются;

4) принимая решение о снижении наказания осужденным в связи с применением закона, имеющего обратную силу, судьи в некоторых случаях в постановлениях не указывают, подлежит ли отбытию назначенное по приговору дополнительное наказание;

5) имеют место случаи рассмотрения судами ходатайств и заявлений о приведении приговора в соответствие с законом, имеющим обратную силу, без участия самого осужденного, хотя в соответствии с ч. 4 ст. 455 УПК его участие в судебном заседании в таких случаях обязательно.

Итак, смягчение наказания в порядке, предусмотренном п. 10 ст. 453 УПК, возможно лишь в тех случаях, когда новый уголовный закон был издан и вступил в силу после вступления приговора в законную силу. Это условие при рассмотрении судами представлений или ходатайств должно обязательно соблюдаться, поскольку в данной стадии уголовного процесса рассматриваются те вопросы об освобождении от наказания или о смягчении наказания, которые суды первой и апелляционной инстанций (а в некоторых случаях и надзорной инстанции), основывая свои выводы о наказании, руководствовались, как и подобает, тем уголовным законом, который действовал на момент совершения преступления или постановления приговора. Именно в этой связи законодатель, не считая ошибкой решения судебных инстанций, в которых рассматривалось дело, установил совершенно особый порядок пересмотра приговора в части наказания в стадии исполнения судебного приговора.

В иных случаях, когда закон, имеющий обратную силу, уже действовал на момент рассмотрения дела в первой, апелляционной или надзорной инстанциях, но по каким-то причинам не был применен, смягчение наказания в порядке, предусмотренном п. 10 ст. 453 УПК, не допускается, в том числе и в случаях, когда судом первой и последующих судебных инстанций действительно была допущена ошибка в применении нормы уголовного закона. Такие ошибки могут быть устранены при пересмотре приговоров в порядке надзора.