Міжнародно-правовий звичай. Взаємозв’язок договірних і звичаєвих норм.

У доктринах міжнародного права ставлення до міжна­родного звичаю далеко не однозначне. Доктрини розви­ваються в напрямках від твердження: «аж до останніх ча­сів міжнародне право в переважній частині складається зі звичаєвих норм» (Дж. Старк) до думки про «неможливість застосувати міжнародний звичай, бо звичай являє собоюзвичайну поведінку, а поведінку не можна застосувати до певного випадку» (Г. Кельзен).

Певною мірою такому непорозумінню сприяла ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, де закріплено: «Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує... міжнародні звичаї як доказ загальної практики, визнаної як правова норма».

Це формулювання не точно передає сутність міжна­родного звичаю. Може йтися не про звичай як доказ за­гальної практики, а, навпаки, про правило поведінки, яке конституйоване загальною практикою. Зі ст. 38 Статуту випливає, що звичай не створює норми права, а свідчить про її існування (один із постулатів доктрини природного права). Насправді цей процес відбувається навпаки. Тер­мін «загальна практика» може служити підставою для за­перечення існування регіональних і локальних (партику­лярних) звичаїв. Це могло б спричинити неправильне ро­зуміння міжнародного звичаю як правила поведінки кон­ституйованого універсально всіма без винятку державами.

Загальне визнання необхідне для універсальних зви­чаїв (принцип свободи наукових досліджень у відкритому морі, принцип свободи досліджень та використання кос­мічного простору, право свободи доступу до космосу, пра­вило визнання кордону між повітряним і космічним про­стором, визнання космосу, відкритого моря і дна під ним як загального надбання людства, принцип міжнародної відповідальності, право на самооборону тощо). Стосовно регіональних і партикулярних звичаїв суд підтвердив їх визнання своїми рішеннями. Так, у справі Right of Passage over Indian Territory Case (Portugal—India) (1960) суд вирі­шив, що «партикулярна практика лише між двома держа­вами, шо визнається ними як правова, дає підстави для визнання звичаєвої норми, яка діє між ними».

Необхідно розрізняти міжнародний звичай та міжна­родну звичку як юридично не обов'язкове правило пове­дінки, міжнародний звичай і загальні принципи права, які можуть визнаватися й без міждержавної практики.

Будучи, як і міжнародний договір, основним джере­лом сучасного міжнародного права, міжнародний звичай суттєво відрізняється від нього за процедурою створення, існування і застосування. Так, у міжнародному договорі можна простежити чітку різницю між правотворчою про­цедурою і нормативним результатом. У міжнародному зви­чаї правотворча процедура і нормативний результат «зли­ті» і не мають процедурної відокремленості. Міжнарод­ний договір створюється в межах формальних перего­ворів, міжнародний звичай створюється завдяки практиці держав. Форма існування міжнародного договору — кон­кретний правовий акт, форма існування міжнародного звичаю — правило поведінки держав, конституйоване їх­ньою практикою. Завдяки міжнародному договору можна сформувати як загальні, так і часткові, конкретні, деталі­зовані рішення; міжнародний звичай, як правило, фор­мує лише основні правові принципи, керівні засади. Між­народний договір є джерелом практично всіх галузей між­державних відносин, які підпадають під правове регулю­вання. Міжнародний звичай не може бути джерелом пра­вового регулювання тих галузей міжнародних відносин, які потребують детальної, чіткої регламентації. Міжнарод­ний договір властивими йому засобами регулювання може сприяти розвиткові нових міжнародних відносин. Між­народний звичай базується на чинній практиці, не може бути інструментом випереджувального регулювання. Серед значної кількості міжнародних договірних норм переважа­ють норми регіонального і партикулярного характеру над універсальними. Серед міжнародних звичаєвих норм, як правило, переважають норми універсального характеру.

В сучасному міжнародному праві міжнародний звичай відіграє значну роль як джерело права, як форма відобра­ження норм міжнародного права і як процедура створен­ня таких норм. У разі відсутності конвенційного регулю­вання звичай заповнює відповідні прогалини. Часто він регулює міжнародні відносини паралельно з міжнародним договором, трапляються випадки, коли ця практика пе­редбачається в самих міжнародних договорах (наприклад, преамбула Віденської конвенції про право міжнародних договорів, 1969 p.). Цьому сприяє також міжнародно-до­говірна практика, яка свідчить, що лише 30% міжнарод­них договорів, які підлягають ратифікації, ратифікуються державами.

Міжнародний звичай є основним регулятором відно­син між державами — не учасницями міжнародного дого­вору і державами — учасницями міжнародного договору. Міжнародний звичай застосовується також між держа­вами — сторонами міжнародного договору в таких випад­ках:

• для регулювання відносин, які виникли перед тим, як договір набув чинності (Віденська конвенція про право міжнародних договорів, ст. 4);

• для регулювання відносин, які виникли після того, як договір набув чинності (паралельне, подвійне правове регулювання), а саме:

 

1) коли у сфері відносин діють загальновизнані прин­ципи та норми міжнародного права (наприклад, принцип суверенної рівності держав, принцип невтручання — див. ст. 43 Віденської конвенції про право міжнародних дого­ворів);

2) коли міжнародні договірні та міжнародні звичаєві розпорядження є близькими, але не тотожними (наприк­лад, регулювання засобами міжнародних звичаїв та Же­невською конвенцією про територіальне море, 1958 p., статусу заток);

3) коли конвенція закріплює зовсім нові норми, дер­жави користуються міжнародним звичаєм щодо старих юридичних фактів;

4) коли важко встановити момент «перетворення» зви­чаєвої норми на договірну;

5) коли договірна норма уточнює звичаєву;

6) коли конвенційна норма закріплює лише принци­пові вимоги звичаю, а нові звичаї розвивають ці поло­ження;

7) коли міжнародний договір стає доказом існування міжнародного звичаю;

8) коли міжнародний договір виконує функцію коди­фікації міжнародних звичаїв (наприклад, така функція за­декларована в Лондонській декларації про право морської війни, 1909 p.);

9) коли міжнародний договір підписано (ратифікова­но), але він не набув чинності;

 

10) коли в міжнародному договорі визначається, які міжнародні звичаї можуть застосовуватися;

11) коли звичай складається в ході розроблення міжна­родного договору (до його укладення);

коли міжнародний договір укладається для тлума­чення міжнародного звичаю.

Щоб склався міжнародний звичай, необхідна реаліза­ція певних умов. Потрібне визнання (волевиявлення) його державою. Як правило, дії держав щодо створення зви­чаю є односторонніми, нескоординованими. 1 якщо такі дії збігаються, то можна говорити про започаткування процесу створення звичаю.

Згода держав у звичаєвому нормоутворенні випливає з таких свідчень:

1) прецеденту, який не викликає протесту інших дер­жав;

2) правових домагань, що випливають із конкретних фактичних дій держав;

3) односторонніх і багатосторонніх актів держав (на­приклад, Загальна декларація прав людини);

4) заяв держав, які не викликають протесту інших, а, навпаки, інші держави починають наслідувати їх;

5) мовчазної згоди держав на якесь правило поведін­ки;

6) неформалізованого консенсусу світового (чи регіо­нального) співтовариства, учасників локальних (партику­лярних) міжнародних відносин;

7) свідомого, а не спонтанного процесу створення пра­ва (у разі спонтанних дій може йтися лише про звичку);

8) прийняття закону держави для заповнення прога­лин у міжнародному праві, якщо інші держави не протес­тують, а вбачають у ньому допомогу в розвитку міжна­родного права (наприклад, Закон Канади про запобіган­ня забрудненню арктичних вод, 1970 p.).

Процедура створення міжнародного звичаю не повин­на суперечити принципам і нормам міжнародного права. Така процедура базується на неформалізованому консен­сусі, практиці та визнанні цієї практики як правової нор­ми. Держави, які наполегливо протестували проти такої практики, звичаєм не будуть пов'язані. За певних умов звичай може зв'язувати треті держави. Наступний звичай може змінити положення договору. Міжнародні звичаї важко піддаються кодифікації, але така систематизація міжнародного права можлива, і відкидати її недоцільно.

Для підтвердження наявності міжнародного звичаю, як правило, вказують на три головні фактори: а) міжна­родна практика (прецеденти); б) opinio juris sive necessatis — думка, що визнає цю практику (прецеденти) за юридичну норму; в) фактор часу (тривалість застосування). Для того щоб кожен з цих факторів міг являти собою підтверджен­ня наявності міжнародних звичаїв, він має сам відповіда­ти певним вимогам.

Для створення міжнародно-правового звичаю важли­вою є практика тільки суб'єктів міжнародного права. Акти та дії суб'єктів міжнародного права мають виражати їх волю щодо: а) правил поведінки, які виникають; б) виз­нання цих правил поведінки юридично обов'язковими. Для створення міжнародно-правового звичаю міжнарод­ними організаціями береться до уваги їх практика лише в тій сфері, на яку поширюються норми статуту. Стосовно держав береться до уваги практика діяльності органів, по­вноважних у сфері зовнішніх відносин.

Формами прояву практики міжнародних організацій є резолюції, декларації, рекомендації, спільні заяви дер­жав — членів міжнародної організації, консенсусні рі­шення тощо.

Формами прояву практики держав є: офіційні заяви щодо позиції держави; заяви у міжнародних конгресах і конференціях, у міжнародних організаціях; протести; дот­римання або ігнорування відповідних правил; прийняття відповідного законодавчого акта; рішення виконавчих, адміністративних органів; рішення суду тощо.

Для створення міжнародно-правового звичаю важли­ве значення має договірна практика, утримання від пев­них дій (протестів, домагань тощо).

Міжнародна практика повинна бути постійною, за­гальною, одноманітною і тривалою. Остання вимога виз­нається більшістю теоретиків і практиків міжнародного права як відносна. Практика має здійснюватися протягом певного часу, але для різних звичаїв існує різний час. Для створення міжнародного звичаю потрібно стільки часу, скільки вимагає ситуація необхідного ступеня визнання. Так, для польоту космічного об'єкта через чужу терито­рію були потрібні години («моментальний звичай», «мит­тєвий звичай»), для інституту економічної зони — місяці, а для більшості міжнародних звичаїв — роки і десяти­річчя.

Стосовно opinio juris sive necessatis слід зазначити, що визнання міжнародного звичаю є необхідною умовою за­вершення звичаєвої нормотворчості. У разі визнання між-

народного звичаю суб'єкти мають відчувати, що вони ви­конують правовий обов'язок. Визнаватися повинна не практика суб'єктів міжнародного права, а звичаєва нор­ма. Opinio juris може бути як явно висловленим, так і мов­чазним. Opinio juris може також виводитися із загальної, одноманітної практики. Підставою для юридичної обо­в'язковості міжнародного звичаю є згода держав. Звичай як форма існування норм міжнародного права має одер­жати визнання правозастосовчих органів як звичай. Він випливає з досліджень та оцінки практики держав, а не з абстрактних міркувань. Міжнародний звичай не має офі­ційного письмового формулювання. Він може встановлю­ватися шляхом тлумачення, але за правилами і методами, визнаними при тлумаченні міжнародних договорів. Нор­ми міжнародного звичаю мають однакову юридичну силу з нормами міжнародного договору. Тому між договором та звичаєм діють принципи lex posterior derogat priori i lex speciales derogat generate.

Виникнення нової імперативної звичаєвої норми ска­совує відповідні договірні норми — і навпаки. Але при цьому слід мати на увазі, що це правило стосується одних і тих самих суб'єктів. Не може звичаєва норма, що діє між одними державами, скасовувати договірну норму, що діє між іншими державами, і навпаки.

На той випадок, якщо в міжнародних відносинах виз­нається юридично обов'язковим правило поведінки і воно не є договірним і не випливає з міждержавної практики, не варто зараховувати його до міжнародного звичаю. Ско­ріше, це може бути загальний принцип права.

 

М/н договір та зичай є універсальними загальновизнаними джерелами мп, їх юридична сила витікає з загального мп.існують різні думки стосовно взаємозв‘язку звичаєвих та договірних норм. Одні вважають що договір та звичай настільки переплетені, що їх неможливо розділити, інші вчені дотрим-ся думки що взаємозв‘язок звичаєвих та договірних норм не веде до їх зрощування. Адже після закріплення в договорі звичаєванорма продовжує існувати як звичаєва.

Для одних держав такі норми обов‘язкові тільки як звичаєві, а для інших (для учасників договору) і як договірні. Виникає подвійна правова підстава юридичної сили норм. “Принципи загального звичаєвого права залишаються обов‘язковими недивлячись на те, що вони були включені в договірно-правові постанови.”-з рішення М/н Суду ООН. Припинення дії договору не дає підстав для відмови дотримуватись звичаєву норму, яка містилась у такому договорі.

При визначенні співвідношення договірних та звичаєвих норм звертаються до ст.38 Статуту М/н Суду ООН, де конвенція стоїть на першому місці серед джерел мп.це пояснюється тим, що конвенція чітко формулює норму, доводить її прийняття стронами і є спеціальною нормою (lex specialis), яка застос-ся при розходженні з нормою загальною. Оговорки. до договірних постанов, які містять звичаєві норми загального мп, позбавлені юр сили. Оскільки норми загального звичаєвого права мають універсальну обов‘язкову силу і можуть змінюватися лише м/н співтовариством вцілому. Договори виступають засобом здійснення норм звичаєвого права. Вони закріплюють їх авторитет, надають їм чітку форму, конкретизують зміст. мп не відкидає можливості зміни договорної норми звичаєвою нормою, яка виникла. М/н Суд ООН визнає можливість створення норм загального мп за допомогою договорів.

 

Договір і звичай мають ряд спільних рис, що характеризують їх як джерела однієї правової системи:

- договір і звичай утворюються в результаті взаємних дії держав або інших суб’єктів МП і мають спільну юридичну основу - угода суб’єктів, що їх створюють

- обидва джерела містять правила поведінки, що носять обов’язковий характер, тобто зв’язують волі суб’єктів, що їх створили. Це означає, що жодна держава або інший суб’єкт міжнародних правовідносин не може довільно відмовитися від взятих на себе зобов’язань

- не дотримання або порушення як договору так і звичаю веде до однакових правових наслідків: до припинення їхньої дії, виникнення яких несуть вимог про задоволення претензій, що випливають із не виконання договору або звичаю

- обидва джерела підпорядковані дії загальних принципів права наявність змішаних норм свідчить на користь тези про те що ці джерела не конфліктують один з одним а навпаки доповнюють і взаємодіють.

Міжнародний звичай (МЗ) і міжнародний договір (МД) є універсальними джерелами міжнародного права, але вони мають суттєві відмінності:

- В МД можна простежити чітку різницю між правотворчою процедурою і нормативним результатом, в МЗ правотворча процедура і нормативний результат не мають процедурної ві д окремле носи.

- МЛ створюється в рамках формальних переговорів, МЗ - завдяки практиці держав.

- Форма існування МД - конкретний правовий акт, МЗ - правило поведінки держав, закріплене їх практикою.

- Завдяки МД можна сформувати ж загальні так і конкретні рішення, МЗ формує лише основні правові принципи, керівні засади.

- МД є джерелом практично всіх галузей міждержавних відносин, МЗ не може бути джерелом правового регулювання тих галузей міжнародних відносин, які потребують детальної регламентації.

- МД властивими йому засобами регулювання сприяє розвитку нових міжнародних відносин, МЗ базується на існуючій практиці.

- В МД норми регіонального й партикулярного характеру переважають над універсальними, в МЗ переважають норми універсального характеру.