КАНОНИЧЕСКОЕ УГОЛОВНОЕ ПРАВО

Новая теология отразилась в новой системе уголовного права, создан­ной канонистами в XI—XII вв. Эта система существенно отличалась как от "права Бога", то есть права покаяния, ранее господствовавшего в западной церкви, так и от "мирского права" (или "права человека"), господствовавшего наряду с первым в племенном, местном, феодальном и королевском или им­ператорском правовых порядках.

В более ранний период слова "преступление" и "грех" были взаимо­заменяемыми. В общем виде все преступления были грехами, а все грехи — преступлениями. Не проводилось четких различий в природе тех проступков, которые надо было искупать церковным покаянием, и тех, которые надо было улаживать переговорами с сородичами (или кровной местью), местными или феодальными собраниями, королевскими или императорскими процедурами. Убийство, разбой и другие тяжкие нарушения прав человека считались в то же время нарушением права Бога; наоборот, половые и брачные проступки, ведовство и колдовство, святотатство и другие тяжкие нарушения прав Бога считались в то же время нарушениями права человека. Духовенство играло главную роль в "светском" судопроизводстве, а сама верховная королевская или императорская власть носила священный и священноначальнический ха­рактер. В церкви, однако, не существовало такой постоянной системы пра­восудия по уголовным делам, какая развилась после Папской революции; си­стема церковных покаяний применялась в основном местными священниками и монахами, целью которых было не наказание само по себе, а забота о душах, возобновление нравственной жизни и восстановление правильных отношений с Богом. Аналогично первоочередной целью светских санкций было не наказание как таковое, а удовлетворение чести, примирение и восстановление мира.

В конце XI и в XII в. впервые было проведено четкое процессуальное различие между грехом и преступлением. Это произошло отчасти потому, что церковной иерархии удалось изъять у светских властей юрисдикцию над грехами, что, кстати, изменило смысл слова "светский" ("secular"). Любое деяние, под­лежащее наказанию королевскими или "мирскими" должностными лицами, дол­жно было отныне караться как нарушение светского закона, а не как грех, то есть не как нарушение закона Бога. Когда светские власти карали, например, за грабеж, то наказание следовало за нарушение мира, в защиту собственности и за проступок против общества. Стали говорить, что в мире сем только церковь имеет юрисдикцию в наказании за грехи, тем самым изменился смысл слова "церковь", который теперь связывался с такими понятиями, как "иерархия", "в этом мире", "юрисдикция", "наказание за грехи".

Однако вопиющее нарушение принципа разделения церковной и свет­ской юрисдикции содержалось в законе, применявшемся к еретикам. В XII—

XIII вв. ересь, которая ранее была только духовным проступком и наказы­валась анафемой, стала и правонарушением, караемым как измена. Впервые для ее выявления стала применяться инквизиционная процедура и за нее впервые стала назначаться смертная казнь. Сутью проступка являлось от­ступление от догм церкви. Если обвиняемый был готов поклясться под пыткой или иным давлением, что будет придерживаться этих догм, его следовало оп­равдать, хотя он все равно подлежал покаянию. Если он упорствовал в ереси, то подлежал приговору церковного суда и затем передаче светским властям для казни. Так церковь преодолевала свое отвращение к пролитию крови, участвуя в нем лишь косвенно. Это была та самая "аномалия", из-за которой в XVI в. разрушилась вся "модель".

Церковь разделила свою компетенцию в отношении грехов на две ча­сти: 1) грехи, разбираемые на "внутреннем форуме" церкви, то есть священ­ником, действующим по праву своего сана, в особенности как часть таинства покаяния; и 2) грехи, рассматриваемые на "внешнем форуме" церкви, то есть церковным судьей, действующим на основе своей юрисдикции. Эти последние канонисты XII столетия назвали преступными грехами, или церковными пре­ступлениями, или просто преступлениями. Преступный грех был нарушением одного из церковных законов.

Принцип, что преступный грех является нарушением церковного за­кона, по необходимости нес с собой другой принцип: то, что не является нарушением церковного закона, не подлежит преследованию церковным судом. Петр Ломбардский в XII в. выразил это такими словами: "Нет гре­ха, если не было запрета". Примечательно использование прошедшего времени — "не было". Вот начало того длинного и извилистого пути раз­вития юриспруденции в западной традиции права, который нашел свое за­вершение в принципе, выраженном в XVIII в. в Просвещении и в "Де­кларации прав человека и гражданина", порожденной Великой француз­ской революцией: "Nullum crimen, nulla poena sine lege" — "Нет ни пре­ступления, ни наказания без закона".

Из принципа, что всякий преступный грех есть нарушение церков­ного закона, не обязательно следует, однако, что всякое нарушение церков­ного закона есть преступный грех. Грех есть проступок против Бога. Все нарушения греховны только в таком обществе, где все законы божественные. Так и было в древнем Израиле по закону Моисееву. Это же справедливо и для германских народов Европы до XI в. Проступок против родовой группы, местной общины или феодальных связей был и проступком против Бога (а в дохристианскую эпоху — богов). Это ясно из того факта, что обычным способом судебного разбирательства была апелляция к сверхъестественным си­лам — обычно в виде ритуальной присяги или испытания. В этом принимало участие и духовенство: прежде чем воззвать к божьему суду, полагалось при­нять таинство. Слова "грех" и "преступление" были взаимозаменяемы и в "мирском праве", и в "божественном праве". Однако в конце XI и в XII в. богословы и юристы Западной Европы провели различие между грехами, яв­лявшимися проступками против одного только Бога и подлежавшими суду только Бога (например, тайные греховные помышления или желания), и гре­хами, являвшимися также проступками против церкви, в отношении которых церковь как корпоративное образование и политико-правовой институт имела

юрисдикцию в своих собственных судах. Преступные грехи отличались от прочих грехов тем, что их греховность, то есть их направленность против Бога, измерялась критериями церковного права, применяемого церковными судьями, которые действовали по праву своей юрисдикции, а не критериями "божественного права", применяемого самим Господом через священников, которые действуют по праву своего сана.

Теоретические основы нового права церковных преступлений были за­ложены Абеляром в его "Этике" за несколько десятилетий до того, как оно приобрело более детализированную юридическую формулировку у Грациана, великого основателя науки канонического права. Абеляр выдвинул три глав­ных условия, необходимых для подсудности греха церковному суду.

Первое. Это должен быть тяжкий грех. Исходной точкой для определения его тяжести служило традиционное деление на смертные грехи (грехи, ведущие к смерти, то есть духовной смерти) и мелкие грехи (простительные, легкие). Вслед за Абеляром канонисты XII в. говорили, что только смертный грех со­ставляет преступление и при этом не всякий смертный грех, а только тот, ко­торый по обстоятельствам своего совершения достаточно тяжек, чтобы заслужи­вать уголовного наказания по приказу церковного суда. Например, алчность — смертный грех; однако алчность, заслуживающая уголовного преследования в конкретном случае, должна быть из ряда вон выходящей.

Второе. Грех должен проявиться в каком-либо внешнем действии. Гре­ховные помыслы и желания наказуемы Богом и подсудны "небесному форуму" (как назвал его Абеляр) церкви в таинстве покаяния, включающем исповедь; но они ненаказуемы как таковые на "земном форуме" церкви, то есть церковным судом. Абеляр утверждал это на том основании, что только Бог может прямо видеть в уме, сердце и душу человека, а судьи-люди могут видеть только то, что проявляется внешне. Стало общепринятым, что церковь не судит скрытые вещи. Это в свою очередь привело к норме канонического права, которая в итоге стала и нормой светских правовых систем на Западе, что одна лишь подготовка к совершению преступления (даже включая подготовку орудий его) ненаказуема; должна иметь место по меньшей мере попытка, то есть внешне выраженное дей­ствие, означающее начало преступного акта. Существовали два поразительных исключения из этого правила: измена и ересь.

Канонисты также дали определение видов умысла и видов причинной связи, необходимых для того, чтобы внешне выраженное действие считалось преступным. Они проводили различие между "прямым умышлением" (осоз­нанием того, что данный поступок приведет к конкретным противоправным последствиям, например убийству, в сочетании с желанием вызвать именно такие последствия) и "непрямым умышлением" (осознанием того, что про­изойдут противоправные последствия, но без желания их вызвать, например, вынужденное убийство сторожа с целью побега). Они также проводили раз­личие между умыслом (любого вида) и небрежностью (например, когда субъ­ект не знал, что произойдут именно такие последствия, но он был бы осто­рожен, если бы знал). В отношении причинности они различали отдаленные причины (causae remotae) и непосредственные причины (causae proximae). Они обсуждали сложные случаи, как реальные, так и гипотетические, при­входящих причин. Например, клирик бросает камень, чтобы напугать сво­его спутника; спутник, пытаясь увернуться, натыкается на скалу и пол-

24-499

учает сильные ранения; в результате небрежности своего отца и врача он умирает. Было ли бросание камня непосредственной причиной смерти? Таких примеров было бесчисленное множество. Исследователь любой из современных правовых систем Запада знаком с этим способом анализа преступного пове­дения с учетом различия между умыслом и небрежностью, различными ви­дами умысла, причинных связей.

Третье. Согласно Абеляру (и в этом тоже за ним последовали кано­нисты), поступок должен быть вызывающим раздражение церкви. Он должен быть "скандалом" для церковной организации. Закон не должен наказывать даже нравственно порочные поступки, пока они не наносят вреда обществу, право которого применяется в данном случае. Это тоже звучит совершенно по-современному. Так, канонисты решили, например, что нарушение про­стого обещания, хотя и морально небезупречно, все же не наносит церкви столь большого вреда, чтобы быть уголовно наказуемым.

Что в новом каноническом уголовном праве непривычно для нового времени, так это использование внешних признаков не только для опре­деления вины в нынешнем смысле (было ли данное деяние преступлением? совершено ли оно обвиняемым?), но и для измерения греховности обви­няемого. Абеляр пошел дальше своих последователей, пытаясь исключить вопрос о греховности: он утверждал, что тяжесть греха следует предпола­гать по внешним признакам. Другими словами, по мнению Абеляра, цер­ковный суд не должен вдаваться в специальное исследование воззрений, мотивов, нравственного облика обвиняемого, кроме как если такое иссле­дование необходимо для установления нарушения им церковного закона, то есть было ли его деяние достаточно безнравственным и достаточно вред­ным, чтобы составлять церковное преступление, и имел ли обвиняемый тре­буемое намерение совершить его; была ли необходимая причинная связь и были ли установлены другие правовые компоненты вины. Его греховный ум (воззрения), сердце (мотивы) и душа (нравственный облик), непосредствен­но ведомые Богу, могут быть ведомы церковному суду только через внеш­ние признаки, а потому, утверждал Абеляр, только внешние признаки суд и должен исследовать. Стефан Куттнер указывает, что этот ход мысли мог бы привести Абеляра к концепции преступления, совершенно свободной от понятия греха и от теологии (theologiefrei), но Абеляр так и не сделал последнего шага к этой концепции Вместо этого он использовал неоп­ровержимую презумпцию, то есть вымысел, юридическую фикцию, чтобы преодолеть разрыв между преступлением и грехом. Он заявил, что доступ­ные земным судьям процедуры проверки, несмотря на свою ограничен­ность, будут приближаться по своим результатам к результатам самого Бога и что попытки достигнуть большего безнадежны.

Мнение Абеляра, что греховность может предполагаться, и только, и потому ее не надо брать в расчет, было церковью отвергнуто Канонисты прежде всего заботились об измерении проступка против Бога. Они усмат­ривали во внешних признаках данный Богом инструмент для этой цели, но шли еще дальше, особо вникая в ум, сердце и душу обвиняемого. Они по­нимали, что церковное право применяется на земном форуме церкви, а не на небесном, и потому оно должно осуществляться согласно критериям объ­ективности и всеобщности. Несмотря на это, они не видели существенного

противоречия, а даже находили принципиальную гармонию между этими кри­териями и критериями божественной справедливости. Следуя своим представ­лениям о процедурах, используемых самим Богом, они одновременно инте­ресовались и тем, совершил ли обвиняемый нравственно и социально опасный поступок в нарушение закона, и тем, в какой степени он этим обнаружил развращенность ума, сердца и души.

Эти два вида разбирательства, по сути, не отделялись один от другого. Чтобы оценить деяние, необходимо было проанализировать умысел совершив­шего его лица. Это вело к исследованию свободы его воли. Канонисты раз­работали правила, известные ныне всем западным правовым системам, осво­бождения от ответственности, если человек действовал не в своем уме, во сне, в состоянии опьянения или по ошибке, если при этом: 1) из-за своего состояния он не мог знать, что его действия противоправны; 2) он сам про­тивоправным образом не привел себя в такое состояние (например, созна­тельно опьянев). Ясно, что исследование свободы воли обвиняемого, ведущее к выяснению, не привел ли он себя противоправно в состояние, в котором, как он должен был знать, мог бы совершить нравственно порочный, обще­ственно вредный незаконный акт, по меньшей мере совместимо с исследова­нием всей личности человека, если вообще не делает это необходимым. Такое исследование почти неизбежно вело от вопросов умысла и осознания к воп­росам воззрений, мотивировок и нравственного облика. Канонисты это вся­чески приветствовали, ибо после разделения светского и церковного уголов­ного права именно греховность поступка, а не только противоправность де­яния в конечном счете определяла передачу дел о преступных грехах в ве­дение церковного суда.

Тесная взаимосвязь между преступлением и грехом в каноническом праве также проявляется в нормах, впервые систематически разработанных в XII в. и касающихся оправдания и освобождения от ответственности за действия, считавшиеся бы иначе преступными. Было принято, что действия лица, совершившего умышленное нападение, могут быть оправданы самоза­щитой или защитой других, или же это лицо может быть освобождено от ответственности, потому что оно осуществляло должностные полномочия, или не подлежит уголовной ответственности в силу своей молодости или ряда дру­гих оснований. Здесь также канонисты (отчасти опираясь на Кодификацию Юстиниана) создавали уголовное право нового времени, хотя основания у них были иные. Они-то беспокоились прежде всего не о вине, а о грехе. Опять оценка оснований для оправдания или извинения действий сливалась с оценкой мотивов, воззрений и нравственного облика личности.

Можно проиллюстрировать эти соображения с помощью дела, широко обсуждавшегося в XII и XIII вв. Разбойники ворвались в монастырь, избили двух монахов и забрали их одежду Монахи собрались с силами, одолели раз­бойников и связали их. Один из братьев отправился известить о случившемся главу капитула, оставив второго стеречь грабителей. Пленники начали осво­бождаться от пут, и тогда оставшийся брат, чтобы не быть убитым ими, убил обоих. Дело было доложено Александру III, знаменитому папе-юристу XII столетия, который объявил и связывание разбойников, и их убийство пре­ступными грехами. Братья нарушили принцип кротости, которая от них тре­бовалась как от монахов, а также нарушили церковную дисциплину. Они

24*

пренебрегли наставлением Христа, что, если кто-нибудь захочет взять у тебя рубашку, ты должен отдать ему и верхнюю одежду. Куттнер пишет: "Многие канонисты ссылались на эту декреталию как довод против допустимости убий­ства вора клириком или против права клирика с оружием в руках защищать имущество, или вообще против использования силы для самообороны любым, кто (как монахи) стремится к евангельскому совершенству. Однако было бы правильнее интерпретировать решение Александра с учетом обстоятельств данного дела в соответствии с общей доктриной самообороны, а не рассмат­ривать его как проблему [оправдания] убийства вора; ибо второй монах напал на грабителей не ради имущества, а для защиты своей жизни... [Однако] эта ситуация самообороны была создана предварительным связыванием грабите­лей, а это было недопустимо, так как первое нападение было отражено и монахи могли спастись другим путем. Таким образом, связывание грабителей можно рассматривать... как culpa praecedens [предшествующая вина] по от­ношению к убийству в целях самообороны; и потому решение Александра гармонировало с общей теорией [привилегии] самообороны".

Это дело служит примером тесной взаимосвязи в каноническом праве между преступлением и грехом, то есть между проступками, направлен­ными против правового порядка церкви, и проступками, направленными против Бога. В рамках уголовного права, без ссылки на грех, можно обос­новать норму, позволяющую одному человеку убить другого для предот­вращения своей гибели от его руки. Аналогично можно обосновать норму, не позволяющую человеку убивать другого и устанавливающую уголовную ответственность в тех случаях, когда убийство было совершено для пред­отвращения кражи имущества. Решение папы Александра III вводит, од­нако, два дополнительных фактора.

Первое. Убийца — духовное лицо, более того, монах. Каноническое право твердо соблюдало принцип, что совершающий преступное деяние кли­рик совершает больший грех, чем виновный в таком же деянии мирянин. Более того, монах не обыкновенный клирик, а тот, который "умер для мира сего" и приступил к совершенной жизни. Поэтому он подлежит еще более высоким критериям оценки.

Второе. Обыкновенная норма, оправдывающая убийство, когда оно со­вершено в состоянии необходимой обороны, подлежит важной оговорке, вве­денной канонистами: человек, защищающий свою жизнь, не должен сам не­правомерно создавать угрозу ей. Юридически это считалось "предшествую­щей виной", но налицо юридическая фикция, так как подразумеваемое пре­ступление состоит не в неправомерном создании опасности последующего на­падения, а в убийстве за пределами необходимой обороны. Можно провести аналогию с нормой, что человек, убивший другого в состоянии опьянения, все равно подлежит ответственности за убийство, потому что добровольное опьянение его не оправдывает. Если судить на основании внешних признаков, такой человек должен подлежать ответственности не за умышленное убийство, а за умышленное приведение себя в опьянение с осознанием возможности впасть в невменяемое состояние и убить кого-нибудь. Если же на основании юридической фикции его признают виновным в умышленном убийстве, хотя он и не имел умысла убивать, есть основание сказать, что "реальное пре­ступление" — это грех пьянства.

Канонисты изобрели слово для отличия юридической греховности от юридической вины, то есть от вины, определяемой юридическими критериями, такими, как тяжесть деяния, умысел на его совершение, непосредственные причины. Ранее они позаимствовали слово "вина" из римского юридического термина "culpa". Качество греховности лица, совершившего преступный грех, они описывали новым словом "contemptus", которое, хотя так и не было точно определено, использовалось для обозначения презрения, пренебрежения, вы­зова, упрямства, предвзятости или, с противоположной точки зрения, гордости или переоценки своей значимости. Например, грех Адама заключался в за­вышенной самооценке, проявившейся в презрительном вызове закону Бога.

Подчеркивая субъективные факторы уголовной ответственности, ка­нонисты использовали различия, сложившиеся в более ранней римской науке права, но превратили их в более сложные и весьма дифференцированные по­нятия. Такие римские термины, как imputabilitas (вменение), culpa (вина), dolus (злой умысел, преднамеренность), систематически анализировались под углом точного определения состояния сознания субъекта (субъективный ас­пект) и детальных обстоятельств поступка (объективный аспект). Напротив, римское уголовное право и раньше, и особенно в эпоху Юстиниана, не осо­бенно интересовалось нравственной стороной конкретного преступного дея­ния; скорее, оно занималось тем, что мы сегодня назвали бы защитой инте­ресов и реализацией правовых постулатов. Значительная часть римского уго­ловного права разрабатывалась по аналогии с нормами, регулирующими от­ношения собственности, договоров и возмещения вреда. В послеклассический период, когда усилилась императорская власть, возросло как число видов про­тивоправного поведения, подлежащих императорской юрисдикции, так и су­ровость санкций. Однако это не сопровождалось акцентом на наказание без­нравственности (греха) как таковой. Только в монашеских книгах покаяний моральное негодование и нравственное перевоспитание стали предметом пер­востепенного правового внимания, и именно на монашеской практике "тща­тельного и подробного исследования обстоятельств греха... [и] точного исс­ледования намерения в каждом данном случае... и внешних обстоятельств де­яния", канонисты конца XI—XII в. построили свои доктрины субъективных и объективных аспектов преступления.

Поражают как единство, так и сложность нового канонического уго­ловного права. С одной стороны, здесь имелась целостная теория уголовного права, подкреплявшая и объяснявшая церковную практику дисциплинирова-ния армии духовенства и поддержания нравственного и идеологического уров­ня среди мирян. С другой стороны, здесь имелись сложные различения: между божественным правом (включая божественное уголовное право) и человече­ским правом; в человеческом праве — между церковным и светским правом; в церковном праве — между грехом и преступлением. Более того, самой жгу­чей проблемой и в теории и в практике было разграничение между ролью церкви по обеспечению дисциплины ее собственной армии духовенства и ее же ролью в поддержании нравственного и идеологического уровня среди ми­рян. Духовные лица подлежали церковному суду за любые преступления. Убийство, кража, поджог, членовредительство — любое деяние, запрещенное любыми светскими властями, будь они племенные, местные, феодальные, ко­ролевские или императорские, совершенное клириком, могло оказаться в ком-

петенции церковного суда. Совершенно независимо от технических вопросов параллельных юрисдикции любое серьезное нарушение мира могло быть либо светским преступлением, либо церковным, будучи совершено членом духов­ного сословия. Несомненно, объяснение здесь политическое: церковь как пол­итико-правовой организм стремилась сохранять контроль над своими функ­ционерами. Есть и теологическое и этическое или, как сказали бы теперь, идеологическое объяснение: духовенство было элитой, и то, что для мирянина могло считаться простым нарушением мира, для клирика могло обернуться нарушением гораздо более высокого долга.

Какое бы объяснение мы ни приняли, однако перед церковью стоял серьезный практический правовой вопрос: оставлять ли определение "свет­ских" преступлений (убийство, кража, поджог и т.п.), совершенных духов­ными лицами, светским властям или же церковь сама должна дать опреде­ление этим преступлениям? Ответ на этот вопрос добавляет еще одно изме­рение к анализу соотношения преступления и греха. Церковь не пыталась дать определение отдельным светским преступлениям. Однако она дала свои собственные определения тем условиям, при которых светские преступления, будучи совершены клириками, становились грехами. Например, когда эти преступления были достаточно тяжкими в нравственном смысле и вызываю­щими по отношению к церкви; были совершены с умыслом; были непосред­ственной причиной общественно опасных последствий; не были оправданы са­мозащитой или другими видами оправдания; не влекли освобождения от на­казания, будучи совершены по должности или согласно какой-нибудь при­вилегии, и когда они демонстрировали contemptus обвиняемого.

Отношение к делу и существенность исследования греховности ста­новится еще яснее, как только мы вспомним, каковы были главные санкции, налагавшиеся церковными судами на клириков. Это были следующие меры: разжалование (то есть окончательное лишение всех церковных должностей и прав); смещение с определенных должностей; лишение права отправления таинств на определенный срок; обязанность совершать богоугодные дела; воз­мещение ущерба пострадавшим; подвиги благочестия, такие, как пост и па­ломничество, а для самых злостных преступников — отлучение от церкви. Отлучение могло принимать разнообразные формы, от запрещения участво­вать в таинствах до полного исключения из церкви (что было равносильно полному остракизму). Однако церковный суд мог отложить отлучение с тем условием, что провинившийся любым способом восполнит причиненный им ущерб, а это включало как компенсацию жертве, так и добрые дела, например дары бедным или паломничество к каким-нибудь святым мощам.

Итак, если посмотреть на юрисдикцию церкви только над духовен­ством, поражает скорее "уголовная", а не "греховная" сторона канони­ческого права.

Что касается другой части уголовной юрисдикции церкви — над ми­рянами, то там церковь претендовала только на ограниченную компетенцию, и не из скромности, а в результате сознательной политики. В целом акты насилия среди мирян должно было наказывать светское уголовное право; свет­ская власть в первую очередь для этого и существовала. Миряне подлежали уголовной ответственности в церковных судах только за проступки, в целом подпадавшие под следующие категории: ересь, святотатство, колдовство, ве-

довство, ростовщичество, клевета, определенные половые и брачные проступ­ки (гомосексуализм, прелюбодеяние и другие), осквернение религиозных мест кражей или иным способом, нанесение телесных повреждений клирикам. Иными словами, церковь настаивала на своей компетенции в отношении оп­ределенных видов преступлений мирян, включающих сильный нравственный и идеологический элемент и (обычно) не связанных с насилием, а также в отношении преступлений против церковной собственности и духовных лиц. И вновь элемент греховности в проступке являлся очень важным основанием для притязаний церкви на юрисдикцию в отношении него.

Касательно мирян церковные санкции также носили не столько фи­зический, сколько моральный и экономический характер: богоугодные дела, пост, возмещение, добрые дела, и в конце концов отлучение, в том числе с откладыванием приговора, с условием, что провинившийся возместит ущерб жертвам, совершит благотворительные поступки или дела благочестия и т.д. На практике принцип возмещения вреда заставлял каноническое право идти на некоторые компромиссы с принципом греховности. Финансовая ответст­венность налагалась иногда на невиновных третьих лиц, связанных с винов­ником, — наследников, членов семьи, юридических лиц, ассоциации, особен­но если бывали задеты экономические интересы церкви.

Западное уголовное право возникло из убеждения, что справедливость сама по себе и в себе, справедливость an sich, требует, чтобы за нарушение закона было заплачено наказанием, и что это наказание должно соответст­вовать нарушению. Считалось, что система различных цен, уплачиваемых за различные нарушения, себя оправдывает. Это была справедливость самого Бо­га. Эта мысль нашла отражение не только в уголовном праве, но и во всех отраслях нового канонического права начиная с XII в., и она находила все большее отражение в различных отраслях новых светских правовых систем, которые начали развиваться одновременно с ним. Было сказано, что договоры должны соблюдаться, а если не так, следует платить за их нарушение. Граж­данские правонарушения должны компенсироваться платой, эквивалентной ущербу. Права собственности должны восстанавливаться теми, кто их нару­шил. Эти и подобные принципы столь глубоко укоренились в сознании, более того, в священных ценностях западного общества, что уже трудно представить себе правовой порядок, основанный на иных принципах и ценностях. И од­нако современные незападные культуры имеют правовые порядки, основан­ные на принципах и ценностях иного рода, и так же обстояло дело в культуре Европы до XI—XII вв. В некоторых правовых порядках господствуют идеи судьбы и чести, мести и примирения. В других доминируют идеи завета и общины, в третьих — идеи устрашения и восстановления в правах.

Западные концепции права по своему происхождению, а значит, и по природе тесно связаны с западными теологическими и литургическими по­нятиями искупления и таинств. Новый церковный праздник, День Всех Душ, введенный в XI в., символизировал представление человека Запада о Судном дне как всеобщем Дне Закона, когда все когда-либо жившие души предстанут перед Христом Судией, чтобы дать отчет в своих грехах, и будут либо навечно приговорены, либо оправданы.

На этой основе была построена новая концепция чистилища: креще­ные христиане, умершие с покаянием, могли быть уверены, что их природная

склонность к греху уже прощена и что их реальные грехи можно будет пол­ностью искупить соответствующим наказанием в этой жизни и в следующей, до наступления последнего дня. В этой концепции Христос рассматривался уже не как в первую очередь Судия, а как божественный Брат, чья жертва на кресте послужила примирению Бога и человека. Новый акцент на искуп­ление был в свою очередь связан с новой символикой в праздновании таинства причащения. Считалось, что выполнение священником определенных дейст­вий и произнесение им определенных слов превращают хлеб в духовное тело Христа. Так искупление, с его парадоксальным следствием в виде божествен­ного прощения и божественного наказания, многократно повторялось и вхо­дило в жизнь верующих. При таком понимании божественной справедливости казалось совершенно естественным создать параллельную концепцию чело­веческой справедливости. Как Бог правит через право, так и церковные и светские власти, возведенные им в должность, провозглашают правовые прин­ципы, налагают соответствующие санкции и определяют меры защиты прав в случае их нарушения. Они не могут, как Бог, прямо заглядывать в души людей, но они могут найти способ приблизиться к суждению Бога.

Однако наш анализ нуждается в важной оговорке. Шаги по выведе­нию западной юриспруденции из теологии XI—XII вв. были не такими естественными, как казалось тем, кто их делал. Движение от Ансельма к Абеляру и к Грациану было на каждой своей стадии продуктом не одного лишь разума, а и напряженности между разумом и верой, наукой и ми­стикой, правом и визионерством. Собственная вера Ансельма в разум со­провождалась глубоким благочестием и поэтичным сознанием господней милости. Он говорил, что разум только докажет то, что вера знает и так, и что его анализ "одним лишь разумом" предназначен для интеллекту­ального "восторга". Точно так же Абеляр — скептичный схоласт был и Абеляром — ревностным верующим, а также страстным влюбленным и ав­тором известных всей Европе любовных песен. Великий правовой трактат Грациана полон изощреннейших мифологических приемов примирения не­примиримого ради справедливости и во славу Господа.

Когда думаешь о XII столетии как великом веке создания правовых институтов и правовых понятий, надо вспомнить и Бернара Клервоского, смертельного врага Абеляра, святость которого была известна всему христи­анскому миру не менее, чем скандальные похождения знаменитого схоласта. В 1129 г. на Реймсском соборе под председательством папы Иннокентия II Бернар осудил изучение римского права, которое тогда было единственным систематически изучавшимся правом, ведь трактат Грациана (который ввел каноническое право в университетскую программу) будет написан лишь через десять лет; собор запретил монахам изучать римское право. (Несмотря на то что этот запрет был повторен на Клермонском соборе в ИЗО г. и на Турском соборе в 1163 г., римское право по-прежнему широко преподавалось немо­нахам и некоторым монахам тоже.) Бернар также осудил легализм папской курии и призвал вернуться к духовности. Нынешние теологи православной церкви рассматривают Бернара Клервоского как союзника в то время, когда в западной теологии громче звучали чуждые их верованиям голоса.

Нельзя понять Абеляра без Бернара или Бернара без Абеляра. Нельзя понять и фундаментальных изменений в теологии и юриспруденции, проис-

шедших на Западе в конце XI и в XII в., не поняв, что их характер отчасти происходит от более мистических и романтических тенденций этой эпохи. Символом этих тенденций были не только жизнь и учение таких людей, как Св.Бернар, но и культ Девы Марии (ведь именно она первая милосердно заступится за грешников перед Верховным Судией) и возникновение ры­царства и куртуазной любви. в самом праве милосердие утвердилось как принцип под греко-римским именем aequitas ("equity", "право справедливо­сти"). В "каноническом праве справедливости" суровость буквы закона дол­жна была смягчаться в исключительных случаях, когда этого требовали до­бросовестность, честность, совесть или милосердие.

Борьба и напряженность между рациональными, научными и форма­листическими воззрениями, с одной стороны, и мистическими, поэтическими и харизматическими — с другой, помогают объяснить, почему новой юрис­пруденции понадобились три поколения, чтобы утвердиться, и многие века, чтобы пройти свой путь, и почему она впоследствии была поставлена под сомнение другими революциями.

За этими соперничающими воззрениями стояло революционное раз­деление западного общества на две политические сферы: духовную и свет­скую — и дальнейшее подразделение светской сферы на королевскую, фе­одальную, городскую и другие политии. Вера в Бога справедливости, который управляет законной вселенной, наказывая и награждая согласно принципам соразмерности, которые милосердно смягчаются в исключительных случаях, соответствовала вере в сложный социальный организм, христианский мир, в котором диалектика взаимодействующих сфер и по литий регулировалась та­кого же рода справедливостью, основанной на законе, и законом, основан­ным на справедливости, и где исключительную роль играло милосердие. Бо­лее того, за сложным диалектическим единством в пространстве стояла ис­торическая диалектика во времени — революционный разрыв между древним и новым и эволюционное развитие нового. Подобно тому как каждый человек в своей жизни движется к чистилищу, а через него к Страшному суду, пожиная награды и наказания за выбор между добром и злом, так и различные

сообщества, в которых человек живет, двигаются сквозь время к исполнению предназначения каждого из них. И их движение тоже отвечает праву. Это и была фундаментальная концепция западной традиции права, порожденная теологическими метафорами и аналогиями, — концепция общества, которое способно трансформироваться во времени благодаря быстрому и постоянному вливанию божественного права в его церковные и светские правовые инс­титуты.

Начиная с XVI в. легализм католической церкви постоянно терпит нападки со стороны протестантизма. Мартин Лютер отвергал концепцию зри­мой корпоративной церкви, объединенной правом; он сжег книги канониче­ского права отчасти и для того, чтобы выразить свое убеждение в том, что истинная церковь не может иметь никакого юридического характера, ибо она — невидимая общность верующих.

Несмотря на это, Лютер также страстно верил в ценность права, то есть светского права Государя, права государства, под которым он просто под­разумевал закон христианского государя. Так католическое представление о вли­вании божественного и естественного права в правовые учреждения было про-

25-499

должено лютеранством, но только в отношении светских, а не церковных пра­вовых институтов. Церковь отныне выглядела как чисто духовное сообщество, сосуществующее с определенным светским укладом, тогда как между XI и XV вв. многие светские уклады сосуществовали и взаимодействовали с una sancta ecclesia. Однако для протестантизма и в его лютеранской, и в его кальвинистской форме Бог оставался Богом справедливости, и совокупность цер­ковного и светского права "средневековой" (как стали говорить с XVI в.) Европы была в значительной степени перенесена в право "нового" государства.

С переносом основных правотворческих и правоприменительных фун­кций в исключительную компетенцию национального государства была за­ложена основа для отделения юриспруденции от теологии и в конце концов для полной секуляризации правового мышления. Это произошло не сразу, так как господствующая система убеждений на Западе оставалась христи­анской. Только в XX в. христианские основы западного права были почти целиком отброшены.

Такое развитие событий является историческим следствием западного убеждения, впервые изложенного Св.Ансельмом, что сама теология должна изучаться независимо от откровения. Ансельм не собирался возвышать разум за счет веры. Однако, как только разум отделили от веры в целях анализа, эти два понятия стали разделять и для других целей. Постепенно стала общей идея, что разум способен функционировать и сам по себе, а в итоге — без каких-либо основополагающих религиозных убеждений вообще.

В результате такого же хода мысли было постепенно признано само собой разумеющимся, что право как продукт разума способно функцио­нировать как инструмент светской власти в отрыве от высших ценностей и целей; и не только религиозная вера, но и страстная убежденность стали считаться личным делом каждого. Так не только правовая мысль, но и само здание западных правовых институтов было снято со своего духовного фундамента, а этот фундамент лишился когда-то возвышавшегося над ним строения.

5.

КАНОНИЧЕСКОЕ ПРАВО: