Завдання правничої етики полягає у тому, щоб наблизити юридичну діяльність до дій за природними законами.

Дата добавления: 2015-10-12; просмотров: 746

Вот какую историю рассказывает эта книга. Была однажды такая ци­вилизация, и называлась она "западная"; она создала "законные" институты, ценности и понятия; эти западные законные, правовые институты, ценности и понятия веками сознательно передавались из поколения в поколение, и так из них получилась "традиция". Западная правовая традиция произошла от "революции", а потом в течение многих столетий другие революции пе­риодически прерывали и изменяли ее. В XX в. западная традиция права пе­реживает величайший за всю свою историю революционный кризис, да такой, который, по мнению некоторых, с ней практически покончил.

Не все захотят выслушать эту историю. Многим сюжет покажется не­подходящим; они сочтут его фантазией. Некоторые скажут, что и не было никогда никакой западной традиции права, другие — что западная правовая традиция дожила до конца двадцатого века в полном здравии.

И даже те, кто признает, что история эта правдива и необходимо при­нять ее всерьез, сильно разойдутся во мнениях о том, как понимать слова "западный", "правовой", "традиция", "революция". Одна из моих целей и есть раскрытие смысла этих терминов, их значения в повествовательном кон­тексте, то есть во временном измерении. С этой точки зрения попытка заранее дать определения этих понятий обречена на поражение. Как однажды сказал Фридрих Ницше, ничему, имеющему историю, нельзя дать определение. Тем не менее, если пишешь не роман лучше сразу признаться в своих предрас­судках и заодно устранить некоторые недоразумения.

То, что в этой книге называется "Западом", — это особая историческая культура, или цивилизация, которую можно охарактеризовать многими способа­ми в зависимости от цели, какая перед нами стоит. Раньше Запад называли

"Occident" и под ним понимали все те культуры, которые наследовали культуру Древней Греции и Рима, противопоставляя ему "Orient", который состоял в ос-

3* 19

новном из мира ислама, Индии и "Дальнего Востока". А со времени окон­чания второй мировой войны слова "Восток" и "Запад" часто использовали для обозначения коммунистических и некоммунистических стран: в торговле между Востоком и Западом партия товаров из Праги в Токио — это с Во­стока на Запад.

Существует и другое разделение Востока — Запада, менее известное сегодня: это разделение между восточной и западной христианскими церк­вами, которое в первые века христианской эры соответствовало границе раз­дела между восточной и западной частями Римской империи. Хотя разногла­сия между восточной церковью и западной церковью существовали с давнего времени, окончательно раскололись они только в 1054 г. Этот раскол совпал с западным движением за передачу единовластия над церковью епископу Ри­ма, выведение духовенства из-под контроля императора, королей и феодалов и резкое отграничение церкви как политического и правового организма от светской политики. Это движение достигло кульминации в так называемой григорианской реформации и борьбе за инвеституру (1075—1122) и поро­дило первую правовую систему Запада нового времени, "новое каноническое право" (jus novum) римско-католической церкви, а впоследствии и новые свет­ские системы права — королевское, городское и др.

Термин "западная" в выражении "западная традиция права" относится к тем народам, чьи правовые традиции проистекают из этих событий. В XI и XII вв. это были народы запада Европы, от Англии до Венгрии и от Дании до Сицилии. Такие страны, как Россия и Греция, которые остались в вос­точной православной церкви, равно как и большие области Испании, нахо­дившиеся под властью мусульман, были в то время исключены из этого про­цесса. Позже частью Запада стали не только Россия, Греция и Испания, но и Северная и Южная Америка и другие области.

Итак, Запад определяется не по компасу. Географические границы по­могают найти его, но со временем они меняются. "Запад" скорее культурный термин, но с очень значимым диахроническим измерением. Запад, однако, не просто идея; это — общество. Понятие Запада подразумевает как исто­рическую структуру, так и структурированную историю. На протяжении мно­гих столетий его можно было определить просто как "народы западного хри­стианства". В самом деле, с XI по XV век общность этих народов выражалась в их общей преданности единственной духовной власти, римской церкви.

Как историческую культуру, как цивилизацию Запад надо отличать не только от Востока, но и от "дозападных" культур, к которым Запад "воз­вращался" в разные периоды "возрождения". Такие возвраты и возрождения характерны для Запада. Их не следует смешивать с теми моделями, к которым они обращались за вдохновением. Израиль, Греция, Рим стали духовными предками Запада не потому, что Запад пережил их или является их потомком, а в результате того, что он их взял в приемные родители, принял их как предков. Более того, он их принял избирательно — частями и в разное время. Коттон Мэтер был вовсе не древний еврей. Эразм отнюдь не был греком. Римские юристы Болонского университета не были римлянами.

Какая-то часть римского права сохранилась в германских варварских правдах и, что более важно, в церковном праве; в церкви сохранилась час­тично и греческая философия; ну а древнееврейская Библия сохранилась,

разумеется, в виде Ветхого завета. Но эти примеры прямого "выживания" не объясняют огромного влияния этих традиций на западное право, западную философию и западную теологию. Влияние это распространялось через новое обращение к древним текстам, новое их прочтение, новое восприятие. Даже при том, что древнее знание, можно сказать, дошло до наших дней не пре­рываясь, оно неизбежно трансформировалось. Эта мысль особенно важна для понимания того, как было заново открыто и возрождено римское право: ведь ни при каком полете воображения нельзя систему права, скажем, вольного города Пизы XII в., которая восприняла многие правила римского права, со­держащиеся во вновь открытых текстах византийского императора Юстини­ана, приравнять к правовой системе той империи, которой правил Юстиниан. Одинаковые формулы несли весьма различное содержание.

И в этой перспективе Запад — не Греция, не Рим и не Израиль, но народы Западной Европы, обратившиеся за вдохновением к греческим, рим­ским и древнееврейским текстам и приспособившие их так, что это повергло бы в изумление их авторов. И разумеется, ислам ни в коей мере не является частью Запада, хотя и наблюдалось сильное арабское влияние на западную философию и науку (однако не на западные правовые институты).

В самом деле, каждая из древних составляющих западной культуры трансформировалась путем смешения ее с другими двумя ингредиентами. Са­мое удивительное здесь то, что столь антагонистичные элементы вообще уда­лось свести в единое мировоззрение. Древнееврейская культура не потерпела бы ни греческой философии, ни римского права; греческая культура не при­нимала римского права или древнееврейской теологии; римская культура не терпела древнееврейской теологии и сопротивлялась значительной части гре­ческой философии. При этом Запад в конце XI и начале XII в. соединил все эти три элемента и этим трансформировал каждый из них.

Несколько более спорный вопрос — различие между Западом и куль­турой германцев и других варварских племен Европы до XI в. Если бы Запад был только географическим понятием, тогда эту более раннюю культуру надо было бы включить в это понятие. Более того, как делают большинство исследователей европейской истории, следовало бы начать с галльских войн Цезаря, с завоевания Римской империи германцами, с возникновения Франкской

монархии, Карла Великого и Альфреда Великого, прежде чем перейти к гри­горианской реформации, борьбе за инвеституру и тому периоду, который обычно называют высоким средневековьем или Возрождением XII в. (хотя оно в действительности началось во второй половине XI). Наверное, странно звучит для некоторых, когда германские народы Европы называются "доза-падными". Однако существует резкий разрыв преемственности между Европой периода до 1050—1150 гг. и Европой периода после 1050—1150 гг.

И наконец, необходимо сказать в связи со значением слова "запад­ный", что, по крайней мере в целях анализа и объяснения правовых инсти­тутов, не следует проводить резкого различия между словами "западный" и "новый" ("относящийся к новому времени"). Следует также различать тер­мин "новое время", как относящийся к периоду до двух мировых войн, и термин "современный", как относящийся к периоду после 1945 г. Одна из задач настоящего исследования — показать, что на Западе новое время — не только правовые институты и правовые ценности нового времени, но также

и государство нового времени, церковь, философия, университет, литература и многое другое, относимое нами к новому времени, — берет начало в период 1050 — 1150 гг. и не ранее.

Как и понятие "западный", понятие "правовой" тоже имеет свою ис­торию. "Право" в настоящее время обычно определяется как "корпус правил". А правила, в свою очередь, обычно считаются производными от статутов и там, где признается судебное законотворчество, от решений судов. Однако с этой точки зрения не существует такой вещи, как "западное право", потому что нет западного законодательного органа или суда. Точно так же не может существовать "американское право", а только федеральное право Соединен­ных Штатов и законодательство каждого из пятидесяти штатов. Такое опре­деление права чересчур узко для такого исследования, которое охватывает системы права всех стран Запада во все периоды западной истории и инте­ресуется не только правом в книгах, но и правом в действии. Право в дей­ствии включает правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и пра­вовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила. Оно включает то, что иногда называют "правовым процессом", или по-немецки Rechtsverwirklichung ("реализация права").

Лон Л. Фуллер определил право как "предприятие по подчинению че­ловеческого поведения руководству правил". Это определение справедливо подчеркивает примат правовой деятельности над правовыми правилами. Одна­ко я бы пошел еще дальше и добавил, что цель этого предприятия — не толь­ко создание и применение правил, но и другие способы руководства, включая подачу голосов, выдачу ордеров, назначение официальных лиц и вынесение суждений. У права есть и другие задачи, кроме руководства в обычном смысле этого слова: право — это предприятие по облегчению добровольных догово­ренностей через переговоры по сделкам, выпуск документов (например, кре­дитных или документов на право владения) и другие акты правового харак­тера. Право в действии состоит из людей, занимающихся законотворчеством, отправлением правосудия, вынесением судебных решений, переговорами и другими правовыми действиями.

Такое широкое понятие права необходимо для того, чтобы сравнить в единых рамках те многие конкретные правовые системы, которые существова­ли на Западе на протяжении веков. Оно необходимо и для того, чтобы иссле­довать взаимоотношения этих систем с другими политическими, экономиче­скими, общественными институтами, ценностями и понятиями.

Я позволил себе определить право в общих терминах, без отсылки к конкретным правовым институтам, ценностям и понятиям, существующим на Западе уже многие века. Поступая так, я ставил своей целью ответить тем, кто, определяя право слишком узко, то есть как корпус правил, не позволяют нам понять зарождение западной традиции права, влияние на нее великих революций западной истории, а также ее нынешнее трудное положение. По­нятие права как особого рода предприятия, в котором правила лишь играют определенную роль, приобретает смысл в контексте действительного историче­ского развития права данной культуры.

Говорить о "традиции" права на Западе — значит привлекать внима­ние к двум важнейшим историческим фактам. Первый состоит в том, что начиная с конца XI и в XII в., кроме определенных периодов революционных перемен, правовые институты на Западе непрерывно и последовательно раз-

вивались на протяжении веков, причем каждое последующее поколение со­знательно продолжало работу предыдущего. Второй факт заключается в том, что этот сознательный процесс последовательного развития воспринимается (или воспринимался когда-то) как процесс не только перемен, но и орга­ничного роста. Даже великие национальные революции прошлого — Русская революция 1917 г., Великая французская и Американская революции 1789 и 1776 г., Английская революция 1640 г., Реформация в Германии 1517 г. — в конце концов примирились с той традицией права, которую они или некоторые их лидеры собирались уничтожить.

Концепцию сознательного органичного развития в XI и XII вв. можно применить к учреждениям. Здесь термин "учреждения" обозначает структуры, предназначенные для выполнения конкретных общественных задач. Напри­мер, университеты — это учреждения для распространения высшего образо­вания и подготовки специалистов; финансовые и судебные отделы в прави­тельстве — это учреждения для осуществления соответственно налогообложе­ния и правосудия. Правовая система — это стройная система мероприятий, одна из главных целей которой — дать руководство разным отделам прави­тельства, равно как и людям вообще, относительно того, что разрешено и что запрещено. На Западе в XI и XII вв. не только недавно созданные универ­ситеты, казначейства, суды и правовые системы рассматривались как развива­ющиеся учреждения, но так же стали рассматриваться и церковь, светские структуры, такие, как городские и королевские правительства. Эти различные учреждения были задуманы как имеющие продолжающийся характер, ожида­лось, что они постепенно будут приспосабливаться к новым ситуациям, рефор­мироваться, расти в течение длительных промежутков времени. Частично та­кой рост был запланирован: например, многие соборы предполагалось строить на протяжении веков и поколений, бюджет строительства был рассчитан в буквальном смысле на тысячелетие. А иногда такой рост бывал не столько за­планирован, сколько подстроен: администраторы и законодатели пересматри­вали работу своих предшественников, ученики задавались целью улучшить работу мастеров, за "глоссаторами" следовали "комментаторы". Рост также бывал и не запланирован, и не подстроен, а просто случаен: например, архи­текторы "соединили" романский стиль с нормандским, в результате чего ро­дилась ранняя готика, которая потом развилась в позднюю готику и т.п.

Как говорит Роберт Нисбет, никто не видит, как общество "растет", или "развивается", или "загнивает", или "умирает"³. Это все метафоры. И тем не менее убежденность живущих в определенном обществе людей в том, что оно в самом деле растет, развивается, загнивает или умирает, — вещь весьма ре­альная. В эпоху формирования западной традиции права старая мысль Авгу­стина о том, что общество, "град земной", постоянно гниет, разлагается, была смягчена новым представлением о том, что общественные институты способны к рождению, росту и размножению. Более того, считалось, что это такой про­цесс, в котором поколения людей сознательно и активно участвуют. Как ска­зал Гете, традицию нельзя унаследовать — надо ее заработать.

Великий английский историк Ф.У.Мейтленд использовал биологиче­скую метафору роста для описания перемен, происшедших в английском пра­ве, в отношении форм судебного иска в XII в. и далее. Он писал: "Наши формы судебного иска и не просто рубрики, и не мертвые категории; они не являются конечным результатом процесса классификации, приложенного к

изначально данным материалам. Они — институты права; они, не побоимся этого слова, — живые существа. Каждое из этих существ живет своей соб­ственной жизнью, переживает свои приключения, более или менее длительное время наслаждается своей силой, полезностью и популярностью, а потом, вполне возможно, впадает в немощную и одинокую старость. Некоторые из них — мертворожденные, другие бесплодны от рождения, а остальные дожи­вают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные"⁴.

Так, иск из причинения вреда (trespass), который Мейтленд назвал "плодовитой матерью исков", как считается, "породил", или "явился источ­ником", или "выделил" — в зависимости частично от вашего вкуса к мета­форе, частью от вашего понимания органичной последовательности — иск об оскорблении действием, иск о нарушении владения движимым имуществом с причинением вреда, иск о нарушении владения недвижимостью с причи­нением вреда и многие другие иски из причинения вреда. Он также явился "источником" деликтного иска по конкретным обстоятельствам дела, хотя здесь отпрыск весьма отличался от своего родителя⁵. Ученые даже нарисовали дерево, представляющее формы иска, со стволом, ветвями и датами, вроде генеалогического. Что это, просто педагогический прием? А может, форма анимизма?

Полезно было бы провести аналогию между развитием права в таком его понимании и развитием музыки. Начиная с XI и в XII в. одноголосная музыка, представленная в основном григорианским хоралом, постепенно за­менялась полифонической музыкой. Развивалась двухголосная, трехголосная и, в конце концов, четырехголосная музыка. Контрапунктный стиль, пред­ставленный мотетом XIII в., развился к XIV в. в гармонический стиль ars nova, представленный балладой. В конце концов контрапункт и гармония со­единились. XVI век стал свидетелем развития великих немецких протестан­тских хоралов, а те вместе с итальянскими и английскими мадригалами и другими музыкальными формами явились основой оперы, которая и появилась впервые в Италии в конце XVI — начале XVII столетия. Впоследствии му­зыка Возрождения уступила место музыке барокко, а та — музыке класси­цизма и т. д. Ни один серьезный музыкант, будь он хоть каким авангарди­стом, не может позволить себе не знать этой истории. И недалеко еще ушло то время, когда точно так же от хорошего юриста требовалось знание раз­вития правовых институтов.

Конечно же, не всякую перемену нужно рассматривать как рост. Не­которые перемены буквально обрубают растущие побеги. Например, нельзя сказать, что судебное разбирательство путем испытания или поединка явилось источником суда присяжных или что гражданский иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда вырос из апелляции о фелонии. Ис­пытание, поединок и апелляция о фелонии были по природе своей пле­менными и феодальными институтами, а вот жюри присяжных и иск из причинения вреда — королевскими. Более того, первые едва пережили введение вторых, в то время как понятие органичного роста предполагает, что родитель продолжает свою жизнь наряду с отпрыском.

В то же время сознательный рост не обязательно означает целенап­равленное движение к определенным идеальным целям. Это нечто меньшее, чем моральный прогресс, однако и нечто большее, чем просто изменение или накопление. Правовая реформа, вне всякого сомнения, является по­вторяющейся чертой западной традиции права начиная с эпохи ее фор­мирования. Однако же сама реформа рассматривается как часть того, что я назвал продолжающимся характером традиции, ее осознанной непрерыв­ностью во времени.

Основные характеристики западной традиции права можно предвари­тельно суммировать так:

1. Относительно резкое различие проводится между правовыми инс­титутами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законо­дательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обы­чая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смыс­ле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией.

2. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление пра­вовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессио­нальной основе в качестве своей более или менее основной работы.

3. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специ­ально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную ли­тературу и профессиональные школы или иные места обучения.

4. Та сумма юридических знаний, которую получают специалисты в области права, находится в сложном, диалектическом отношении к правовым учреждениям, потому что, с одной стороны, юридическая литература описы­вает эти учреждения, а с другой стороны, сами эти учреждения, которые ина­че были бы несоразмерны и неорганизованы, концептуализируются и систе­матизируются, таким образом трансформируясь в соответствии с тем, что го­ворится о них в ученых трактатах, статьях. Другими словами, право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые ре­шения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда и законо­дателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как право­веды) говорят об этих правовых учреждениях, требованиях и решениях. Пра­во содержит в себе и науку о праве — правоведение, то метаправо, с по­мощью которого его можно и анализировать, и оценивать.

Первые четыре характерные черты западной традиции права разделяет и традиция римского права, которая развивалась в Римской республике и Римской империи со II в. до н.э. по VIII в. н.э. и позднее. Однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было

4-499 25

их и в правовом порядке, господствовавшем среди германских народов За­падной Европы до XI столетия. Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах — в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англо­саксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось осо­бенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны, и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой — с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юри­дических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монаше­ских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права.

5. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое,
единая система, "организм", который развивается во времени, через века и
поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо
присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как
отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не
только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстини­
ана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян,
а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв.,
перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее
обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских универ­
ситетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и
выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и
объединить римское право Юстиниана .

6. Жизнеспособность понятия организма, "корпуса", или системы права, зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений, — уверенности, свойственной исключительно Западу. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных измене­ний.

7. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; измене­ния — это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. В западной традиции права предполагается, что изменения не происходят слу­чайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить по­требности сегодняшнего дня и будущего. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю.

8. Историчность права связана с понятием его превосходства над по­литическими властями. Развивающийся организм права как в любой данный момент, так и в длительной перспективе в понимании некоторых — хотя и не всех, и даже не обязательно многих — является обязывающим для самого государства. Хотя слово "конституционализм" было придумано Американской

революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в не­которых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пор, пока он не переделает его, законным же образом, он связан им.

9. Возможно, самая яркая черта западной традиции права — это со­
существование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикции
и различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикции и правовых
систем и делает превосходство закона необходимым и возможным.

Правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь объявила свою свободу от светского контроля, свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам и совместную юрисдикцию по другим. Миряне, хотя ими и управлял в целом светский за­кон, подлежали церковному праву и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, когда было дано слово, и некоторых других. И наоборот, духо­венство, в целом управляемое каноническим правом, подлежало светскому за­кону и юрисдикции светского суда в отношении определенных видов пре­ступлений, определенных типов имущественных споров и т.п. Само светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское пра­во, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, ко­ролевскому суду по другому, суду своего лорда по третьему, быть подсуден манориальной курии по четвертому делу, городскому суду по пятому, купе­ческому — по шестому.

Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообраз­ные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как при­мирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важ­ные политические и экономические соображения: церковь против короны, ко­рона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.

Этот плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явил­ся, или когда-то являлся, источником развития, или роста — правового, равно как и экономического и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы. Серв мог прибегнуть к городскому суду за за­щитой от своего помещика. Вассал мог прибегнуть к суду короля за за­щитой от своего сеньора. Клирик мог прибегнуть к церковному суду за защитой от короля.

10. Существует напряженность между идеями и реальностью, между
динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и
имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периоди­
чески приводила к насильственному свержению правовых систем путем ре­
волюции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой
из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе
этих революций.

Право и история

Проследить историю западной традиции права и принять ее — значит повернуться лицом к открытым теориям и права, и истории, которые уже не являются широко принятыми, во всяком случае в университетах. Те же теории, которые преобладают, представляют собой серьезные препятствия на пути оценки нашей истории.

Традиционно принятое понятие права как корпуса правил, производ­ных от статутов и решений судов, отражающее теорию воли законодателя (государства) как высшего источника права, совершенно непригодно для того, чтобы поддержать исследование транснациональной правовой культуры. Го­ворить о западной традиции права — значит постулировать понятие права не как корпуса правил, но как процесса, предприятия, в котором правила имеют смысл только в контексте институтов й процедур, ценностей и образа мышления. При таком более широком взгляде источники права включают не только волю законодателя, но также разум и совесть общества и его обычаи и привычки. Это не преобладающий взгляд на право. Однако его ни в коем случае нельзя назвать неортодоксальным — не так давно говорилось, что у права четыре источника: законодательство, прецедент, право справедливости и обычай . В эпоху формирования западной традиции права далеко не было такого количества законодательной деятельности или прецедентов, как в по­следующие века. Большая часть права происходила от обычая, который рас­сматривался в свете права справедливости, определяемой как разум или со­весть. Необходимо признать, что обычай и право справедливости в той же мере являются правом, что и статуты и решения, если мы вообще хотим про­следить и принять западную традицию права.

В дополнение к этому необходимо признать, что право на Западе сфор­мировано в единые правовые системы, в каждой из которых разнообразные ее составляющие обретают смысл как часть системы в целом. Далее, каждая система задумана как развивающаяся; следовательно, смысл каждого состав­ного элемента складывается не только из того, чем эта система была в про­шлом, но и из того, чем она станет в будущем. Это тоже не общепринятые истины преобладающей "аналитической юриспруденции", которая постулиру­ет некоего государя, который отдает повеления в форме правил и налагает санкции за их неисполнение "по его воле", то есть то, что Макс Вебер на­зывал "формальным рационализмом" или "логическим формализмом" запад­ного права. И это широко распространенное представление как среди про­тивников формализма, так и среди его сторонников. Вебер считал, что оно объясняет полезность права для развития капитализма. Такая концепция права является мощным препятствием на пути понимания истории запад­ной традиции права, родившейся в то время, которое обычно считают эпо­хой феодализма, и коренившейся в отделении церкви от светского по­рядка. Тот факт, что новая система канонического права, созданная в кон­це XI и в XII вв., составила первую на Западе правовую систему нового времени, обычно не замечался, скорее всего просто потому, что он никак не вписывался в господствующие теории природы права.

Если аналитическая юриспруденция, или, как теперь часто говорят, юридический позитивизм, не является достаточной теоретической базой для понимания хода развития правовых институтов на Западе, какая же теория

или теории лучше послужат этой задаче? Западная философия права пред­лагает две главные альтернативы: "теория естественного права" и "истори­ческая юриспруденция". Недавно в дополнение к ним на первый план вышла новая теория под названием "социологическая юриспруденция". Все они име­ют, конечно, множество вариантов. И все же каждая теория в отдельности сосредоточивается на каком-то одном из аспектов истины. Ни одна из этих теорий сама по себе не дает основы для понимания истории права на За­паде. История западной традиции права частью сама является историей появления и столкновения этих разнообразных школ философии права. Последние не объясняют истории, наоборот, это история объясняет их, по­чему они возникли и почему в разное время в разных местах господст­вовали разные школы.

В эпоху формирования традиции права на Западе преобладала теория естественного права. По общему представлению, человеческий закон являлся производным от разума и совести, в итоге разумом и совестью, и следовало его поверять. Согласно не только философии права того времени, но и самому действующему праву, всякий действующий закон, как утвержденный, так и обычный, должен соответствовать естественному праву, иначе ему будет не­доставать законной силы и им можно будет пренебречь. Эта теория имела основу как в христианской теологии, так и в аристотелевской философии. Но она имела основу и в борьбе между церковными и светскими властями, и в политике плюрализма. Ее можно сравнить с теорией, обосновывающей право США, по которой всякий действующий закон должен соответствовать конституционным требованиям "надлежащей законной процедуры", "равной защиты", "свободы", "тайны частной жизни" и т.п., или же он теряет закон­ную силу. "Надлежащая законная процедура" — это, на самом деле, ан­глийское выражение XIV в., обозначающее естественное право. Эта теория естественного права вписана в действующее право Соединенных Штатов. Однако это не удерживает нас от того, чтобы дать этому и политическое ("позитивистское") объяснение. Легко показать, что государство, или власть имущие, или правящий класс, выигрывают от параграфа о должном процессе и "велят" ему быть.

Точно так же историческая юриспруденция, то есть теория о том, что право получает свой смысл и авторитет от прошлой истории того народа, ко­торому оно принадлежит, от обычаев этого народа, от гения его институтов, от его исторических ценностей, от прецедентов, была встроена в английскую систему права со времен Английской революции XVII в. Однако английская философия права постоянно металась между позитивизмом и теорией естест­венного права, а у исторической юриспруденции было сравнительно мало при­верженцев — во всяком случае в XX в. Родным домом исторической юрис­пруденции стала Германия — та Германия, которая в отличие от Англии создала свое собственное национальное право, причем не столько из своих исторических правовых институтов, сколько из воспринятого ею "чуждого" римского права. Во имя исторической юриспруденции величайшие немец­кие юристы возносили хвалу немецкому праву как отражению духа не­мецкого народа.

Таким образом, западная история права послужила питомником раз­нообразных школ философии права, из которых одни господствовали в одних

местах , а другие — в других и в другое время, часто по парадоксальным причинам, словно являясь идеологической реакцией на существующую пра­вовую реальность. Исследователи истории права на Западе должны поэтому остерегаться ограниченности каждой отдельной школы. Было бы лучше и бо­лее "по-западному" пользоваться ими всеми как экранами и по очереди рас­сматривать через них исторический опыт, вместо того чтобы пытаться ис­пользовать историю в качестве подпорки для какой-либо из них.

Если уж разные школы теории права служат препятствиями для по­нимания или принятия повествования о развитии западной правовой тради­ции, то разные теории истории, включая историю права, представляют собой куда более серьезные барьеры. Эти теории рассматривают такие вопросы, как: есть ли у истории смысл или направление; оправдана ли периодизация ис­тории и если да, то на какой основе; можно ли говорить о "законах истории" или исторической причинности в любом смысле; на несколько низшем уровне обобщения это вопросы об отношении истории отдельной нации к истории Запада в целом; какова роль великих революций в истории Запада; смысл таких понятий, как "средневековый" и "новый" ("относящийся к новому вре­мени"), "феодализм" и "капитализм".

Хотя историю происхождения и раннего этапа развития западной тра­диции права можно рассказать, и не пытаясь решить эти крупные историо­графические проблемы, все же необходимо кратко коснуться нескольких те­оретических вопросов истории вообще и западной истории в частности, в осо­бенности, чтобы рассеять распространенные предвзятые представления.

Вопросы смысла и направления в истории и связанные с этим вопросы периодизации неизбежно возникают из тех драматических обстоятельств, при которых родилась западная традиция права. Актеры в этой драме ни минуты не сомневались, что выполняют историческое предназначение. Конечно, сама по себе их уверенность не опровергает позицию тех многих, кто сегодня счи­тает, что история не имеет смысла, что исторические перемены случайны, что периодизация произвольна. Однако те, кто заходит столь далеко, чтобы отрицать всякий смысл в истории, всякое направление и всякую периодиза­цию, не должны возражать против нашего повествования сильнее, чем против более традиционных рассказов, тех, которые просто придают тем же самым событиям и фактам меньше смысла, меньше направления и видят в них менее строгую периодизацию. Если всякая периодизация произвольна, то анализ появления "характерных для нового времени" правовых и политических уч­реждений "в конце XI в." не более произволен, чем традиционный анализ, который настаивает, что все, существовавшее до "XVI в.", "средневековое" и что не было разрыва преемственности в период от 1050 г. до 1150 — или 1200 г. Точно так же люди, считающие, что в историческом развитии учреждений на Западе не было модели, не должны огорчаться от нашего повествования, которое описывает взаимодействие между революцией и эволюцией на протяжении поколений и столетий, больше, чем от повест­вований, описывающих только революцию или только эволюцию.

Труднее всего воспринимать нашу историю будет тем, кто никогда пря­мо не сталкивался с проблемами смысла, направления и периодизации, но некритически принимает традиционную историографию, которая преподается как общепринятая, с XVI в.. Этот традиционный взгляд просто принимает

за данность, что история Запада делится на три периода: древний, средне­вековый и новый. Древняя история — это история Древней Греции и Рима. Упадок Рима из-за нашествий варваров привел к средневековью, которое про­должалось примерно с V по XV в. Потом начались новые времена: одни счи­тают, что с эпохи Возрождения, другие — что с эпохи Реформации, третьи — что с них обеих. Те, кто считает, что с эпохи Реформации, расскажут эту историю немного иначе. В картину древнего мира будет включен древний Израиль. Средние века будут определены как лежащие между раннехри­стианской церковью и разрывом Лютера с Римом. Протестанты, однако, объединятся с гуманистами, считая, что западное искусство и философская мысль имеют истоки в Древней Греции, а политика и право — в Древнем Риме. Наконец, под влиянием Просвещения, все согласятся, что хотя Древняя Греция и Рим и, возможно, древний Израиль составляют исто­рическую базу западной цивилизации, по-настоящему важная история — это история отдельных государств, особенно Соединенных Штатов Амери­ки, Англии, Франции и Германии.

В этой концепции прошлого имеется большое количество смысла, явная направленность и сколько угодно периодизации. Однако она совсем не сов­падает с лучшими историческими исследованиями последних пяти десятиле­тий. Эти исследования отодвинули конец "темных веков" с 1450—1500к 1050—1100 гг. Даже самые консервативные историки сейчас проводят резкое различие между низким средневековьем и высоким средневековьем.

Далее, ранее постулированная преемственность истории германских народов в низком средневековье по отношению к историй Римской империи и римской и греческой истории вообще, в основном отвергнута. Крупномас­штабное возрождение древнегреческой философии и римского права в конце XI, в XII и XIII вв., как показали исследователи, было частью крити­ческого поворотного пункта в истории западной церкви и европейских народов и было связано также с подъемом европейских городов и дру­гими базовыми общественными и экономическими переменами.

Здесь, какие бы мы ни привели доказательства, многие испытают со­мнения и разочарование. Может быть, они скажут себе: "Модели, правиль­ность в истории, наверное, необходимы, хотя это выходит за пределы фактов, потому что без них не было бы истории. Но разрывы не нужны и даже не­естественны. "Природа не совершает прыжков". Даже если история Запада и совершала иногда прыжки, как в Русскую революцию, Французскую ре­волюцию и протестантскую Реформацию, все-таки сказать, что произошел разрыв в преемственности в самой середине средних веков не только неесте­ственно, но и странно. Это кажется совершенной несуразицей в свете того, чему нас учили про Век Веры. Почему, собственно, нам нельзя продолжать думать, что отличия европейского общества 1500 г. от общества 500г. яви­лись результатом накопления маленьких последовательных изменений, когда были некоторые периоды ускорения, но без всяких потрясающих перемен в одном поколении или одном веке? Почему нельзя и дальше пребывать в уве­ренности, что города основывались (или возрождались) постепенно, на про­тяжении десяти, пяти или по меньшей мере трех столетий, а не вдруг за восемьдесят — девяносто лет; что папа получил власть верховного судьи и законодателя церкви постепенно, по прошествии десяти столетий, а не вдруг

в течение жизни трех поколений; что император и короли Ьвропы постепенно лишились своих сакральных функций и чудотворных свойств не в результате открытого политического и религиозного конфликта, а в результате мельчай­ших сдвигов в мировоззрении?"

Исследование истоков западной традиции права должно исправить эту идеологическую пристрастность в пользу постепенно накапливающихся из­менений. Так как право изменяется медленнее, чем большинство других пол­итических институтов, исследователь обычно не ожидает увидеть в правовой системе стремительных и драматичных перемен. И все же при изучении лю­бой из правовых систем Европы сначала в период 1000—1050 гг., а затем в период 1150—1200 гг. мы обнаруживаем огромную перемену. Это справед­ливо прежде всего в отношении права церкви.

Разумеется, как только мы начинаем говорить о революционной пе­ремене внутри римской католической церкви, мы бросаем вызов ортодоксаль­ному взгляду на структуру католической церкви как результат развития эле­ментов, присутствовавших в ней с самых давних времен. Таков и был взгляд католических реформаторов конца XI — начала XII в.: они всего лишь воз­вращаются назад, утверждали они, к более ранней традиции, которую предали их непосредственные предшественники. Миф о возвращении к прежним вре­менам поистине является печатью всех европейских революций. Лютер ведь тоже проповедовал возврат к раннему христианству, которое было предано папством. Английские пуритане при Кромвеле провозглашали восстановление "древних английских свобод" после полуторавековой деспотии Тюдоров. Французская революция вернулась к античности и природному состоянию, чтобы победить феодализм и привилегии аристократов. Большевики в России проповедовали возврат к бесклассовому обществу первобытных племен, су­ществовавшему еще до эпохи собственности.

Однако радикальная трансформация правовой системы — вещь пара­доксальная, так как одна из фундаментальных целей права — обеспечение стабильности и преемственности. Более того, право — во всех обществах — получает свой авторитет извне, и если правовая система подвергается быст­рому изменению, неизбежно возникают вопросы законности источников этого авторитета. В области права крупномасштабное внезапное изменение — ре­волюционное — в самом деле "неестественно". Когда это случается, надо что-то предпринять, чтобы этого не случилось снова. Новый закон должен быть утвержден прочно, его надо защитить от опасности другого разрыва преем­ственности. Дальнейшие перемены надо ограничить постепенными небольши­ми изменениями.

По крайней мере, таков был путь развития права на Западе в киль­ватере крупномасштабных революционных перемен, которые время от вре­мени захлестывали его начиная с конца XI — начала XII в. Новая система права, установленная революцией, получает историческое измерение. Во-пер­вых, считается, что эта новая правовая система исторически коренится в тех событиях, которые ее создали. Во-вторых, считается, что правовая система изменилась не только в ответ на новые обстоятельства, но также в соответ­ствии с некой исторической моделью. Право считается историческим фено­меном, оно обладает тем, что можно назвать историчностью. Оно не только должно эволюционировать, но надо видеть, как оно эволюционирует.

Все же историчность западного права не смогла предотвратить слу­чавшихся время от времени насильственных революций, которые, правда, в конце концов возвращались к исторической традиции права, но предва­рительно изменив ее и наметив новые направления.

Несмотря на это, историчность западного права не следует путать с историзмом в смысле привязанности к "слепой силе" (по выражению Ницше) прошлого. Не только приверженец исторической школы философии права, но и позитивист и сторонник теории естественного права или, если уж на то пошло, циник, который убежден, что право — это просто закон сильнейшего, все они видят перед собой правовые учреждения и процедуры, правовые цен­ности, правовые понятия и правила, которые действительно имеют историче­ское измерение. Все эти элементы имеют смысл, который частично является производным от их истории. Ни в одной правовой системе Запада недоста­точно пытаться интерпретировать или объяснить правовое правило (или по­нятие, ценность или учреждение) сугубо с помощью логики, политики или справедливости; чтобы преуспеть, надо обратиться и к тем обстоятельствам, которые породили его, и к тем событиям, которые влияли на него со временем. Догматический метод, политический метод, метод справедливости всегда сле­дует дополнять историческим методом интерпретации. Множественность ис­точников права защищает, таким образом, историчность и в то же время по­могает предупредить слепой историзм.

Слепой историзм тоже терпит поражение благодаря множественности тех перекрещивающихся историй, из которых состоит западная цивилизация. Историческое измерение права состоит не столько из "прошлого" в некотором монолитном смысле, сколько из прошлых времен разных сообществ, в которых живет человек, и разных правовых систем, созданных этими сообществами. Только тогда, когда все разные правовые режимы этих сообществ — местных, региональных, национальных, этнических, профессиональных, политических, интеллектуальных, духовных и других — бывают поглощены правом наци­онального государства, "история" приобретает тираническую власть.

В этом и состоит на самом деле величайшая опасность современного национализма. Нации Европы, которые возникли во взаимодействии друг с другом в контексте западного христианства, все более и более отдалялись друг от друга в XIX в. Первая мировая война привела к насильственному разрыву и уничтожила те узы, которые их раньше связывали, пусть и слабо. А в конце XX в. мы все еще страдаем от националистической историографии, которая родилась в XIX в. и способствовала разрушению единства западного правового наследия.

Появление в XIX в. так называемой научной истории, иначе говоря, систематического и тщательного исследования фактов с целью показать, по знаменитому выражению Ранке, wie es egentlich gewesen ist (как это было на самом деле), совпало с возникновением самого глубокого национализма, который до тех пор переживала Европа. Попросту стало считаться, что ис­тория обозначает национальную историю. Истории полагалось быть объек­тивной, но это должна была быть история одной нации. В XX в. в этом от­ношении произошли некоторые перемены. Обществоведы и специалисты в об­ласти экономической истории первыми сломали национальный барьер и на­чали писать о Западе как о едином целом. После второй мировой войны не-

5-499 33

которые исследователи распространили этот подход на политическую историю. Даже европейская история права стала рассматриваться под транснациональ­ным углом, хотя английская и американская истории права остались в ка­кой-то странной изоляции.

Печально, что почти не делалось попыток интегрировать историю анг­лийского и американского права в общую панораму западных правовых сис­тем. Это было тем более трудно, что историки права в Англии и США отли­чались крайней инсулярностью, да еще и поделили содержание своих дисцип­лин так, чтобы повергнуть в полную растерянность любопытного чужака. Да­же при описании того периода, когда все страны Запада, включая Англию, входили в область римской католической церкви и не только существовали при одной системе церковного права, но и имели самые тесные интеллекту­альные, культурные и политические связи друг с другом, английское право все равно рассматривается многими историками права так, как если бы оно было вне европейской истории. Этим историкам удается сохранить свою наци­ональную ориентацию путем сосредоточения на так называемом общем праве, то есть праве, применявшемся в королевских судах — Суде общегражданских исков и Суде королевской скамьи. При этом они игнорировали другие разделы права и другие юрисдикции, которые существовали в Англии в то же самое время. Но ведь даже английское общее право в этом узком смысле во многих отношениях было одинаково с королевским или княжеским правом Сицилии, Франции, германских княжеств и других стран Европы.

Эдмунд Берк как-то сказал: "Законы всех государств Европы взяты из од­ного источника". Для него Англия была частью Европы. Однако к тому времени, когда история права стала предметом научного рассмотрения, исторические узы, связывавшие Англию с континентом, уже были разорваны. Это привело к преуве­личенному вниманию к тем правовым учреждениям, ценностям, понятиям и пра­вилам, которые отличают английское право от других правовых систем Запада. Теперь же, когда Англия вошла в Европейское экономическое сообщество, может произойти пересмотр английской истории права с упором как раз на те правовые учреждения, процедуры, ценности, понятия и правила, которые роднят англий­ское право с другими правовыми системами Запада.

В 1888 г. в своей инаугурационной лекции в качестве профессора ис­тории английского права Кембриджского университета Мейтленд поднял воп­рос о том, почему не написана история английского права. Он дал такой от­вет: во-первых, "из-за традиционной изолированности исследований англий­ского права от всяких других исследований", а во-вторых, потому, что "исто­рия подразумевает сравнение, а английский юрист, не зная и не желая знать ничего ни о какой системе, кроме своей собственной, едва ли мог приблизить­ся к мысли об истории права". Он добавил: "Одна из причин того, что так ма­ло было сделано для нашего средневекового права, я уверен, в нашем полном и освященном традицией невежестве в области французского и немецкого права. Английские юристы уже в течение последних шести веков преувеличи­вают уникальность нашей истории права... Я знаю достаточно, чтобы с уве­ренностью утверждать следующее: существуют огромные массы средневеково­го права, чрезвычайно сравнимого с нашим .

Право и революция

Шесть великих революций изменили западную традицию права в ходе ее развития. Три из них — Русская, Французская и Американская — были названы революциями самими их участниками, хотя в каждом случае слово "революция" содержало различный смысл. Четвертая из них, Английская, бы­ла впервые названа революцией тогда, когда она уже подходила к концу, в 1688—1689 гг. (Славная революция). Начальный же этап ее (1640—1660) враги называли Великим мятежом, друзья — "восстановлением свободы"; второй этап (1660—1685) в то время называли Реставрацией, хотя некоторые современные авторы называли его также революцией. Впервые слово "рево­люция" было использовано в современном смысле для обозначения крупного политического переворота, однако имелся в виду поворот колеса истории на­зад к прежней системе правления. Таким образом, явление, которое боль­шинство историков сейчас называют Английской революцией, состояло из трех последовательных "реставраций"⁰.

Пятая великая революция, если идти дальше в глубь времени, — это протестантская Реформация, которая в Германии приняла характер нацио­нальной революции, началась с нападок Лютера на папство в 1517 г. и за­кончилась поражением императора в 1555 г. силами протестантского союза и установлением религиозного мира среди немецких княжеств. Шестая, Пап­ская революция 1075—1122 гг., которая является предметом настоящего ис­следования, также в то время называлась реформацией, Reformatio. Ее про­водил папа Григорий VII. Обычно ее название переводится на новые языки как "григорианская реформа", что затемняет ее революционный характер.

Можно возражать против того, чтобы называть Реформацию в Герма­нии революцией, несмотря на то что так ее часто называют историки рево­люций (включая и немарксистов). Еще более сильные возражения можно вы­двинуть против того, чтобы называть революцией григорианскую реформацию, да и слово "реформация" может вызывать сомнения. Поэтому настал момент объяснить употребление слова "революция".

История Запада отмечена повторяющимися периодами мощных пере­воротов, когда вся ранее существующая система политических, правовых, эко­номических, религиозных, культурных и других общественных отношений, институтов, убеждений, ценностей, целей свергалась в пользу установления новой. Никакой точной симметрии нет в этих периодах великих исторических перемен; и все же есть определенные модели и повторяющиеся черты. Каждый такой переворот знаменовал фундаментальные перемены, стремительные пе­ремены, насильственные перемены, прочные перемены в общественной сис­теме в целом.

Каждый из этих переворотов искал легитимации в фундаментальном законе, отдаленном прошлом, апокалипсическом будущем.

Каждому потребовалось более одного поколения, чтобы укорениться. Каждый в конце концов породил новую систему права, которая воплощала некоторые из главных целей революции и которая изменила западную тра­дицию права, но в итоге осталась в рамках этой традиции.

Эти перевороты не были, с одной стороны, государственными переворо­тами или восстаниями, а с другой стороны, они не являлись длинными сериями постепенно накапливавшихся изменений, принятых существующей системой.

Они были фундаментальными превращениями, которые осуществлялись до­вольно быстро, в острой борьбе и со страстью.

Вполне допустимо применять слово "революция", невзирая на все ос­корбления, которым подверглось это слово , для обозначения таких эпохаль­ных периодов, особенно в свете коннотации насильственности, которая всегда присутствует при разговоре о революциях последних двух столетий (осо­бенно Русской, Французской и Американской). Здесь имеется в виду не за­конное принуждение, проводимое законным правительством через полицию яли армию, а незаконная сила, применяемая индивидами и группами людей против власти. С точки зрения западной истории права особенно важно при­знать, что в истории Запада периодически такая незаконная сила применя­лась для свержения установленного порядка и что в конце концов люди, при­шедшие к власти в результате этого свержения, создавали новые прочные системы правления и права. Система правления и права всех государств За­пада берет начало в такой революции.

Термин "революция" используется не только применительно к началь­ным насильственным действиям, с помощью которых вводится новая система, но также и применительно ко всему периоду, необходимому для укоренения этой системы. Как подчеркнул Ойген Розеншток-Хюсси, требуется больше одного поколения, чтобы сделать настоящую революцию .

Все перечисленные шесть великих революций были "тотальными" в том смысле, что они создали не только новые формы правления, но и новые струк­туры общественных и экономических отношений, новые структуры отношений между церковью и государством и новые структуры права, а также новые взгляды на общество, новые воззрения на историю и новые системы универ­сальных ценностей и убеждений¹³. "Переделка ("реформация") мира", провозглашенная Папской революцией, имела место почти в каждой из остальных революций. Разумеется, значительная часть старого мира со­хранялась, а через какое-то время количество возвращенного старого даже увеличивалось, но в каждой революции целое — сама парадигма — было новым.

Таким образом, каждая из этих шести революций порождала новую или значительно обновленную систему права, находящуюся в контексте пред­ставлений о полном изменении общества. Более того, та степень, в которой эта цель в конце концов отражалась в новом законе, служит показателем успеха революции.

Каждая революция представляет собой и отказ от старой правовой системы, которую эта революция заменила или радикально изменила. От этих систем отказались не только в том смысле, что их в самом деле за­менили или радикально переделали. Один из первых декретов большевиков в 1917 г. гласил, что вся дореволюционная правовая система отменяется. Вследствие этого применять надлежало только декреты нового правитель­ства, а пустоты следовало заполнять "революционным правосознанием". Французская революция тоже сначала отбросила систему законодательст­ва, отправления правосудия и вынесения судебных решений старого ре­жима. В Америке после завоевания независимости демократы боролись про­тив принятия английского права федеральными судами и судами штатов. В Англии Долгий парламент (1640—1641) упразднил Звездную палату,

суд Верховного комиссара и другие королевские "прерогативные суды", а пар­ламент Карла II в 1660 г. повторил это решение вместе с верховенством пар­ламента; сильно переделанное общее право стало неписаной конституцией Ан­глии. Лютер сжигал книги канонического права. Папа Григорий VII отменил императорские и королевские законы, которые управляли церковью, — законы, которые разрешали светским властям назначать епископов и священников, по­зволяли покупать церковные должности и духовенству жениться.

Старый закон отказывал и в другом смысле, он оказывался неспо­собен вовремя откликнуться на перемены, происходившие в обществе. Если бы царское правительство ввело эффективную конституционную монархию и перераспределило землю, если бы Бурбоны отделили церковь от госу­дарства, отменили пережитки феодализма и разрешили создание демокра­тических институтов, если бы король Георг III даровал американским ко­лонистам все права своих английских подданных и в дополнение разрешил им ввести демократические учреждения; если бы первые Стюарты приняли верховенство парламента; если бы каноническое право в XV в поддалось примирительству и другим обстоятельствам, толкавшим его к реформе; если бы императоры и короли в XI в. вовремя отказались от своего главенства над церковью, — словом, если бы все они могли предвидеть неизбежное и произвести необходимые фундаментальные изменения в рамках су­ществующего правового порядка, тогда, наверное, революций можно бы­ло бы избежать. Измениться вовремя — вот ключ к жизнеспособности любой системы права, которая испытывает неодолимое давление меня­ющихся обстоятельств. В историческом смысле революция — это стре­мительная, прерывная, насильственная перемена, от которой лопается по швам правовая система.

Может быть, неумение предусмотреть фундаментальные изменения и вов­ремя внести их обусловлено внутренним противоречием в природе западной тра­диции права, одна из целей которой — сохранение порядка, а другая — осу­ществление правосудия. Сам порядок понимается как содержащий внутреннюю напряженность между потребностью в переменах и потребностью в стабильности. Правосудие также рассматривается в терминах диалектики, ведь существует на­пряженность между правами отдельного человека и благополучием общества. Ре­ализация справедливости всегда провозглашалась как мессианский идеал самого права; сначала она ассоциировалась (во время Папской революции) со Страш­ным Судом и царствием Божьим, потом (во время революции в Германии) — с христианской совестью, позже (во время Английской революции) — с обще­ственным духом, справедливостью и традициями прошлого, еще позже (во время Французской и Американской революций) — с общественным мнением, разумом и правами человека и, наконец, совсем недавно (во время Русской революции) — с коллективизмом, плановой экономикой и социальным равенством. Более всего и прежде всего именно этот мессианский идеал справедливости нашел свое вы­ражение в великих революциях. Свержение существующего закона как порядка оправдывалось восстановлением более фундаментального закона как справедли­вости Именно убеждение, что закон предал свою высшую цель и миссию, при­водило к каждой из великих революций.

Томас Кун объяснял великие революции в науке, такие, как Копер-никова, Ньютонова или Эйнштейнова, как результат кризисов, которые пе-

риодически возникают тогда, когда выясняется, что явления, не объяснимые из устоявшихся научных постулатов и потому принимаемые как аномалии, на самом деле требуют новых основных постулатов. Как показывает Кун, новые постулаты, формулируемые так, чтобы они объясняли как "нормальное" то, что считалось просто "аномальным", и становятся ядром новой научной "парадиг­мы . Взаимодействие революции и эволюции в западном праве демонстрирует впечатляющую параллель взаимодействию революции и эволюции в западном естествознании, В западном праве, как и в западных естественных науках, под­разумевается, что будут происходить изменения в данных условиях, что эти из­менения будут ассимилированы в существующую систему или парадигму, что если они не ассимилируются, то их примут как аномалии, но если слишком много изменений не смогут ассимилироваться, тогда в какой-то момент сама си­стема потребует коренного изменения. В науке старой истине придется уступить место новой. В праве старому правосудию, возможно, придется уступить место новой справедливости.

Так, великие революции политической, экономической и социальной истории Запада представляют собой взрывы, происшедшие в тот момент, когда правовая система оказалась слишком неподатливой и не смогла ассимилиро­вать новые условия. Некоторые авторы относятся к этим историческим взры­вам как к чему-то вроде "возвратного рака" в западном обществе, как к "лихорадке", которой надо переболеть . Однако это лишь одна сторона дела, и не самая важная. Эти исторические взрывы несли массу энергии, выход которой, хотя и уничтожил большую часть прошлого, но зато создал новое будущее. В конечном счете каждую великую революцию можно рассматривать не столько как слом, сколько как переделку. Каждая из них должна была найти компромисс с прошлым, но каждая также преуспела в создании нового права, которое воплощало многие из тех главных целей, за которые эта ре­волюция сражалась.