Духовна культура юриста

Дата добавления: 2015-10-12; просмотров: 974

Быть может, самый поразительный пример роли схоластической ди­алектики в формировании западной науки права — это великий трактат болонского монаха Грациана, написанный около 1140 г. и весьма пока­зательно названный "Согласование разноречивых канонов"⁴⁸. Это произ­ведение, в современном издании занимающее более 1400 печатных стра­ниц , было первым всеобъемлющим и систематическим юридическим трак­татом на Западе и, возможно, в истории человечества, если под словом "всеобъемлющий" понимать попытку охватить буквально все право данного государства, а под словом "систематический" — попытку представить пра­во как единый организм, свод, в котором все части рассматриваются в их взаимодействии по составлению целого.

До предыдущего (XI) века не предпринималось никаких усилий по сбору всех законов церкви в одну или несколько книг, а в немногих неполных сборниках законы (обычно именуемые "canones", то есть правила, нормы), были помещены в хронологическом порядке. Однако около 1012 г. Бурхард, епископ Вормсский, составил очень большой сборник под названием "Decretum" (почти 500 страниц в современном издании), в котором законы были помещены не в хронологическом порядке, а по категориям: епископат, посвященные в сан, церкви, крещение, причастие, человекоубийство, инцест, монахи и монахини, ведьмы, отлучение, лжесвидетельство, пост, пьянство, ми­ряне, обвинители и свидетели, блуд, посещение больных, покаяние, намерение (именно в таком порядке) . Бурхард не отличал право от теологии и не пытался представить никакой эксплицитной теории или теорий права. Он без комментариев приводил тексты из Писания, каноны вселенских и поместных соборов, постановления пап, нормы из различных книг покаяний и другие источники. Затем в 1095 г. Ивон, епископ Шартрский, сделал другой такой сборник, тоже названный "Decretum", а через несколько лет сделал еще один под названием "Pannormia". Оба этих сборника включали гораздо больше комментариев, чем когда-либо раньше, и охватывали более обширный ма­териал. Они включали много норм относительно кражи, определенных ви­дов добровольных сделок, владения, вынесения судебных решений, других вопросов . В Прологе к своему Декрету Ивон заявил, что пытается свести церковные нормы "в единое целое". Он один из первых указал на про­тиворечивые места у авторитетов и предложил некоторые нормы, по ко­торым можно было их примирить. Увещевания, говорил он, должны усту­пить словам закона, а привилегиям нельзя придавать силу общих норм. Также следует учесть, можно ли отменить данный канон или нет и можно ли в определенных обстоятельствах делать отступления от него.

Грациан построил свой труд на работе Ивона . Перед ним были и труды глоссаторов, прежде всего его соотечественника Ирнерия. Ко времени Грациана Ирнерий и его последователи в школе права в Болонье уже не­сколько десятилетий глоссировали и индексировали римские тексты, форму­лируя при этом общие принципы их пояснения. Грациан, однако, восполь­зовался отличным от всех своих предшественников методом систематизации. В отличие от комментаторов римского права, он не имел в своем распоря-

жении заранее определенного текста. Ему пришлось копаться в разных ис­точниках, чтобы найти те каноны, которые он пожелал систематизировать. Он собрал и проанализировал примерно 3800 канонических текстов, в том числе и из раннего периода истории церкви. Однако при группировании этих текстов Грациан не пошел ни вслед за известными каноническими сборни­ками (посвящение в сан, брак, покаяние и т. д.), ни вслед за римским правом (лица, вещи, обязательства, наследование, преступления и т.д.).

Категории, выделенные Грацианом, были, с одной стороны, более все­объемлющими: первая часть его труда была разделена на 101 distinctiones, из которых первые 20 анализировали и синтезировали утверждения автори­тетов относительно природы права, различных источников права, взаимоот­ношений разных видов права, а следующие 81 касались юрисдикции разных служб внутри церкви и других норм касательно церковных служащих. С дру­гой стороны, категории Грациана были более функциональны, чем ранее ис­пользовавшиеся в юридической литературе. Во второй части своего труда он приводит 36 конкретных прецедентов (causae), по каждому из которых он ставит трудные проблемы (quaestiones). Эти проблемы Грациан анализирует с привлечением авторитетов патристики, соборов, пап за и против, примиряя противоречия там, где можно, и оставляя их в неприкосновенности там, где нельзя, предлагая обобщения и иногда гармонизируя эти обобщения . Третья часть возвращается к форме distinctiones, а затем Грациан вводит еще один раздел, представленный во второй части в форме distinctiones. Эти вариации повлияли на симметрию его труда, но никак не на его целостность в качестве нового изложения права.

Наилучший пример его всеобъемлющего метода анализа и синтеза можно найти в первых двадцати различениях (distinctiones), в которых пе­речисляются разные виды права (божественное, естественное, человеческое, право церкви, княжеское право, законодательно установленное право, обыч­ное право) и определяются отношения между ними. Разумеется, Грациан вов­се не изобрел эти категории, просто римские юристы приспособили к своим целям Аристотелевы различия между естественным и абсолютным правом, универсальным и национальным правом, обычным и законодательно установ­ленным правом, а различие между божественным и человеческим правом всег­да существовало в церкви. Но Грациан первый систематически исследовал правовой смысл этих дистинкций и расположил разные источники права в иерархическом порядке. Он начал с того, что поместил понятие естественного права между понятиями божественного и человеческого права. Божествен­ное право — это воля Господа, выраженная в откровении, особенно в от­кровении Писания. Естественное право тоже отражает Божью волю, однако оно находится как в божественном откровении, так и в человеческом ра­зуме и совести. Из этого Грациан смог заключить, что "законы [leges] князей (то есть светских властей] не должны превалировать над естест­венным правом [jus naturale]" . Сходным образом церковные "законы" не должны противоречить естественному "закону" . "Ius, — писал Граци­ан, — это род, a lex — его вид"⁵⁶.

Грациан также пришел к заключению, что, рассуждая с точки зрения естественного права, "князья связаны своими законами и должны жить по

ним". Этот принцип уже провозглашался и Ивоном и Бурхардом. Однако

в своей строгой форме — короли "связаны" своими законами — это поло­жение не входило в римское и германское право. В старых текстах встреча­лись высказывания на тот счет, что хороший князь или император должен бы, с позиции морали, соблюдать свои собственные законы, но общая точка зрения этих источников состояла в том, что с позиции закона правитель от закона свободен⁰*. Напротив, по новой теории, хотя законодатель и мог законным образом менять старые законы, он не мог по желанию за­конным образом игнорировать их.

Кроме того, законы (leges) и законодательные акты (constitutiones) князей, по Грациану, должны были подчиняться церковным законам и ак­там⁵⁹. Более того, он писал, что обычаи (consuetudines) должны уступать не только естественному праву, но и законодательно установленному, как цер­ковному, так и светскому .

Теория подчинения обычая естественному праву, изобретенная кано­нистами, была одним из их величайших достижений. Когда жил Грациан, большая часть права на Западе представляла собой обычное право. Это озна­чало, что большинство правовых норм носили обязательный характер не в си­лу того, что они были изданы политической властью, церковной или светской, а в силу того, что они на практике принимались сообществами, где они были распространены. Законодательно установленные законы встречались довольно редко. И даже будучи законодательно установленными, правовые нормы все равно, как правило, обосновывались существующим обычаем. Теория Грациа-на и его коллег канонистов дала основу для выкорчевывания тех обычаев, ко­торые не соответствовали разуму и совести. Для определения справедливости обычая были разработаны изощренные критерии: его длительность, всеобщ­ность, единообразие применения, его разумность — все те критерии, которые применяются и в XX в. Это значило, что обычай лишился святости, он мог быть обязательным, а мог и не быть.

Таким образом, канонисты, по словам Габриэля Лебра, "отметили в числе вечно действующих принципов те, которые стали переменными элемен­тами права, принципы, подсказанные частными обстоятельствами, будь это время, место, лица, те условия, соблюдение которых может сделать другие не­разумными. Это было равносильно признанию относительности норм и давало технику сглаживания противоречий . Две противоречащие друг другу нор­мы могли обе оказаться правильными, если, говоря словами Грацианова Про­лога к "Согласованию разноречивых канонов", они относились к закону, ко­торый был "переменным", и противоречие происходило из-за отступления от его норм в особом случае.

Упор Грациана на естественное право и разум отчасти берет начало в греческой, особенно стоической, философии. Кроме того, новооткрытое рим­ское право Юстиниана содержало много ссылок и замечаний о естественном праве и справедливости, но оно не развило эти понятия в систему. Источники права были классифицированы, но не организованы в иерархию или порядок. Римские юристы не были философами, а греческие философы не были юри­стами, но в XII в. западноевропейские специалисты римского и канонического права соединили греческую способность к философии с римской способностью к праву. В дополнение к этому они углубили старые концепции разума и справед­ливости, добавив к ним иудео-христианскую концепцию совести, которую они связывали с любовью и милосердием.

Более того, они провели особое различие между действующим и ес­тественным правом как различие между lex, то есть законодательно установ­ленным правом, и jus, то есть системой правосудия, правды. Не только князья и другие светские правители, но и церковные власти (папы, поместные со­боры, епископы) издавали leges и constitutiones. Но свод jus, был ли это свод римского права (corpus juris Romani, как его стали называть) или свод ка­нонического права (corpus juris canonici, как его стали называть веком по­зже), был священен. Действенность законодательного акта зависела от его соответствия человеческому праву в целом, а оно в свою очередь должно было соответствовать и естественному праву и божественному.

Подчинение установленного права естественному праву было усилено дуализмом церковного и светского права, а также сосуществованием конф­ликтующих светских властей. Церковь заявила, что светские законы, проти­воречащие законам церкви, недействительны. Князья далеко не всегда со­глашались с этим утверждением. Тем не менее сами они выдвигали анало­гичные притязания относительно законов других светских властей (например, феодалов или городских советов), а время от времени и относительно законов соперничающих церковных властей. При наличии множества правовых систем жертвы несправедливых законов всегда имели возможность сбежать из одной юрисдикции в другую во имя разума и совести.

Законы самой церкви должны были пройти проверку на соответствие естественному праву. Грациан писал: "Законодательные акты, церковные либо светские, если доказано, что они противоречат естественному праву, должны быть полностью исключены . Однако авторитетно высказаться о несоответ­ствии церковного закона естественному праву удавалось нечасто, так как па­па был не только верховным законодателем в церкви, но и викарием и пред­ставителем Христа на земле. По крайней мере в XII и XIII вв. большинство из тех, кто занимал должности представителей, судей, советников при королях и императорах, были клирики, которые по меньшей мере половину присяги должны были приносить папе. Несмотря на это, светские власти иногда возражали цер­ковному закону, говоря, что он противоречит естественному праву.

Теория относительности норм отчасти была основана на политике со­перничающих правовых систем. Частично она основывалась и на схоласти­ческой диалектике, предоставлявшей способ поместить и обычное, и законо­дательно установленное право в более широкие теоретические рамки природы и источников права.

Хорошим примером второго главного метода ситематизации, исполь­зуемого Грацианом, того метода, которым он пользуется во второй части сво­его труда для анализа и синтеза противоречащих друг другу решений опре­деленной правовой проблемы, является его обсуждение вопроса, можно ли свя­щенникам читать профанную литературу"**. После постановки проблемы Гра­циан цитирует высказывания церковных соборов, отцов церкви и других, а также примеры из Писания и церковной истории, все на тему о том, что священники не должны читать профанную литературу, а затем цитируются такие же авторитетные примеры и высказывания противоположной направ­ленности. После приведения каждого авторитетного высказывания или при­мера Грациан дает свою собственную интерпретацию. Так, он начинает с по­становления Карфагенского собора: "Епископ не должен читать книги языч-

ника". В своей глоссе он отмечает, что ничего не сказано о книгах еретиков, которые можно читать "осторожно, по необходимости либо особой причине". Далее он комментирует слово "необходимость", толкуя его в том смысле, что священники могут читать книги еретиков, "чтобы знать, как правильно го­ворить". Более важная глосса, сопровождающая само изложение вопроса, под­водит итог толкованию высказываний всех авторитетов против чтения нече­стивой литературы: "по всей видимости, читать только лишь для удовольствия запрещается". В итоге Грациан предлагает свое заключение, "разрешая про­тиворечие" путем утверждения, что всякий (не только священники) должен приобретать профанное знание не для удовольствия, а для наставления, чтобы обратить содержание его на благо священного учения. Грациан использует общие принципы и понятия для того, чтобы синтезировать противоположные доктрины — не только для решения вопроса о том, какое из двух учений верно, а какое нет, но и для выведения третьего, нового учения из этого конфликта⁶⁴.

Можно привести много других примеров, которые покажут нам, как схоластический метод применялся к частным правовым проблемам с целью сглаживания противоречий между авторитетными текстами и получения из них новых доктрин. Следующий пример, взятый не только из Грациана, но и из других канонистов и специалистов римского права XII—XIII вв., по­казывает сходство в приемах схоластов и современных юристов. И Ветхий и Новый заветы запрещают убийство, при этом оба приводят примеры, когда одобряется применение силы. Римское же право, напротив, не претендуя на установление моральных стандартов, содержало такую норму: "Vim vi repellere licet" ("Силу можно употребить для отражения силы"). Как римские правовые нормы вообще, эта тоже не изобреталась как воплощение общего принципа или понятия, а ограничивалась конкретными типами ситуаций, в связи с ко­торыми она встречалась (в основном Lex Aquilia, о том, что человек может использовать физическую силу для защиты своей собственности от захвата). Европейские юристы XII—XIII вв. переделали эту норму в общий принцип, который они сопоставили с так называемыми пацифистскими высказываниями Христа ("подставь другую щеку"), а затем из двух противоположных максим выработали общее понятие оправдания ограниченного применения силы. Это понятие было приложимо к целому ряду взаимосвязанных систематически вы­двинутых категорий: сила, необходимая для исполнения закона; для само­защиты; для защиты другого; для защиты своей собственности; для защиты собственности другого. Эти принципы применялись не только к граждан­скому и уголовному праву, но и к политическим и богословским вопросам о "справедливой войне" .

Это все довольно простые примеры схоластической техники: ставился quaestio по противоречивым местам авторитетного текста, затем следовал propositio, то есть приводились авторитеты и основания в пользу одного из мнений, затем — oppositio, то есть приводились авторитеты и основания в пользу противоположного мнения, а завершал все рассуждение solutio (или conclusio), в котором показывалось, что приведенные в oppositio основания неверны либо следует изменить или отбросить propositio в свете oppositio. Обычно же схоластический метод постановки "спорных вопросов" был куда сложнее . Учитель или писатель часто ставил не одну, а по очереди целый

ряд взаимосвязанных проблем. Затем с двух сторон приводились аргументы, как между истцом и ответчиком на суде. "За" и "против" выстраивались в два "боевых порядка . Цитировались нормы закона в поддержку каждого из аргументов; бывало, что приводились десятки таких allegationes для под­крепления единственного аргумента "за" или "против," Большинство харак­терных терминов такого спора, как показал Герман Канторович, были взяты из доступной литературы по греческой диалектике или из текста кодификации Юстиниана, или из того и другого . Когда юристы изобрели этот метод во второй четверти XII в. , было совершенно внове соединение всех этих терминов в сложное построение, напоминавшее тяжбу по трудным делам в суде. Сходство вовсе не было случайным, Канторович считает, что этот стиль и развился сначала в суде, а уже потом его имитировали в классе и в ли­тературе точно так же, как стиль английских судебных ежегодников 1280— 1535 гг. происходит, видимо, от студенческих заметок по тяжбам в королев­ских судах⁷⁰. Однако все равно остается вопрос: почему спор в суде принял форму целой батареи посылок "за" и "против", с многочисленными цитатами, запутанными нормами, сложными синтезами? Несомненно, важная часть от­вета на этот вопрос состоит в том, что "эти "quaestiones disputatae" были основным связующим звеном между письменным правом Юстиниана и его применением в современных судах. Так развивалась смелость проводить де­рзкие аналогии, обращаться с далеко идущими принципами права справед­ливости, заполнять лакуны права с помощью интуиции и воображения. Сле­довательно, историческая значимость этих вопросов как динамичного фактора в адаптации римского права к изменившимся и постоянно меняющимся взгля­дам и условиям была весьма велика". Такая же дерзость и сходные приемы были применены для приспособления принципов Библии, патристики и канонов к новым условиям жизни.

В дополнение к разработке общих правовых принципов, лежащих в основе применимых к конкретным делам норм, юристы XII—XIII вв., как канонисты, так и специалисты римского права, дали определения общих по­нятий — представительства, юридического лица и юрисдикции. Римское пра­во Юстиниана снабдило западноевропейских юристов основной терминоло­гией, греческая диалектика Платона и Аристотеля обеспечила их методом, а сочетание этих двух элементов в совершенно ином общественном контексте произвело на свет нечто новое. Например, римские юристы в свое время ус­тановили ряд норм, по которым раб мог действовать от лица своего хозяина, как его агент, причем ответственность за все действия лежала на хозяине, но они не дали общего определения агентства или представительства. Ана­логичным образом римские юристы установили ряд ситуаций, когда группа людей считалась коллективной единицей, например societas ("партнерство"), но при этом не предложили никакого общего определения группы или юри­дического лица и не развили идею ограниченной ответственности. Римское право Юстиниана не содержало даже общего понятия договора; оно рассмат­ривало отдельные виды договоров, так что любое соглашение, не попадавшее

ТУ

в перечисленные в законе виды, оказывалось ipso facto не договором'"⁶.

Некорректно было бы сказать, что в римском праве эпохи Юстиниана и до нее не было общих понятий вообще. Напротив, римские юристы рьяно обсуждали ситуации, когда договор недействителен из-за "ошибки", ситуации,

когда "добросовестность" требовала соблюдения неформального обязательства, и другие такие ситуации, в которых получение правового результата влекло обращение к понятиям. Буквально с рождения римское право было пропитано такими понятиями, как собственность, владение, деликт, мошенничество, кра­жа и десятки других. В этом было его большое достоинство. Однако эти по­нятия не воспринимались как идеи, пронизывающие все нормы и определя­ющие их применимость. Они не рассматривались с философской точки зрения. Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а ско­рее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов. Таким образом, можно сказать, что хотя в римском праве присут­ствовали понятия, там отсутствовало определение самого понятия.

В противоположность этому европейские юристы, возродившие изу­чение римского права в XI—XII вв., поставили перед собой задачу система­тизировать и согласовать обширную сеть римских правовых норм и в плане общих принципов, и в плане общих понятий, пользуясь методами, сходными с теми, которые применяли их коллеги-богословы к систематизации и согла­сованию Ветхого и Нового заветов, писаний отцов церкви и других священ­ных текстов. Юристы взяли за отправную точку понятие правового понятия и тот принцип, что закон принципиален.

Это означало куда больше, чем простое добавление философского из­мерения к практичному стилю римских текстов, пришлось полностью изме­нить само значение повседневных юридических вопросов, вроде "каковы мои права, если мой должник не платит долг?" На римские нормы продолжали ссылаться, но они подлежали толкованию в свете представления об их целях и отношении к другим частям системы. Например, если римская норма тре­бовала от должника уплаты даже в том случае, когда он имел справедливую встречную претензию, оставляя ему добиваться удовлетворения от кредитора по отдельному иску, европейские специалисты римского и канонического пра­ва применяли в таком случае понятие взаимности договорного обязательства, основанное в итоге на принципе добросовестности.

Концептуализация общих условий права, например формулирование об­щих принципов, лежащих в основе правовых норм, была тесно связана не только с возрождением интереса к греческой философии, но и с событиями в области теологии. Причем и философский и теологический аспекты нахо­дились в тесной связи с великими переменами в политической, экономиче­ской и социальной жизни, которые и составляли Папскую революцию. Не­обходимость сформулировать правовые принципы появилась в первую оче­редь потому, что этого требовали нужды сосуществования и соревнования возникающих централизованных политий, как церковных, так и светских. Так, церковь была первым коллективом, который в XI в. назвал себя юри­дическим лицом (universitas). Авторитет епископов и священников, ранее проистекавший исключительно из таинства посвящения в сан, проистекал теперь и из юрисдикции: впервые назначения делались с согласия пап­ского престола ("соизволением Божьим и Апостольского престола") и от­менялись только им. Епископ теперь рассматривался как служащий юри­дически единой церкви. Его "юрисдикция" давала ему полномочия и обя-

зывала его рассматривать дела в суде по нормам всеобщего свода процедур­ного и материального права, с автоматическим правом апелляции проиграв­шей стороны к папской курии.

Аналогичный процесс концептуализации происходил в развитии свет­ских правовых систем. Те же самые термины, преимущественно взятые из римского права, были использованы при формулировании общих принципов и затем при формировании общих понятий. Эти принципы и понятия были впоследствии взяты за основу при экстраполяции новых приложений. Та­кое развитие событий революционизировало науку права. Ведь теперь ста­ло ясно, что можно было проверить значение правовой нормы и доказать ее справедливость путем демонстрации ее органичного единства с принци­пами и понятиями системы в целом.

ПРАВО КАК ПРОТОТИП ЗАПАДНОЙ НАУКИ

Юристы схоластической школы создали науку права, науку скорее в современном западном, а не в платоновском или аристотелевском смысле. Для Платона наука была знанием истины, полученным путем дедукции. Аристотель, хотя он и подчеркивал метод наблюдения и гипотезы, тем не менее сосредото­чился на поиске истинной причины или необходимости, продуцирующей опре­деленную сущность или вывод, для него высшей моделью науки была геометрия. Для западного человека нового времени сама неоспоримость математики, тот факт, что она основана не на страдающем погрешностями человеческом наблю­дении, а на своей внутренней логике, делает математику больше похожей на язык или философию, чем на науку. Западная наука нового времени, в отличие от науки Аристотеля, сосредоточилась на формулировании гипотез, которые мог­ли бы послужить основой для упорядочения явлений в мире времени, следова­тельно, в мире не несомненности и необходимости, а в мире вероятности и пред­сказаний. Такой наукой и была наука схоластов. Они пользовались диалекти­ческим способом установления общих правовых принципов, соотнося их с час­тностями в предикации. Что и говорить, это не была точная наука, вроде ны­нешней физики или химии, она не поддавалась лабораторным опытам, харак­терным для многих (пусть и не всех) естественных наук, хотя и пользовалась собственным видом опытной проверки. Она конструировала систему из наблю­даемых общественных явлений — правовых институтов, а не из наблюдаемых явлений материального мира. Тем не менее, как и шедшие по ее следам есте­ственные науки, новая юридическая наука сочетала эмпирические и теоретиче­ские методы.

Науку в нынешнем западном понимании можно определить тремя на­борами критериев: методологическими, ценностными, социологическими. По всем трем группам критериев правовая наука западноевропейских юристов XII в. была прародительницей всех современных наук Запада.

Методологические характеристики науки права. В методологических терминах науку в современном западном смысле можно определить: единую сумму знаний, в которой систематически объясняются частные проявления феноменов; в терминах общих принципов или истин (законов), знание ко­торых (то есть и феноменов, и общих принципов) получено путем наблюде-

20-499

ния, гипотезы, проверки и, насколько возможно, эксперимента. Однако на­учный метод исследования и систематизации, несмотря на эти общие черты, не одинаков для всех наук, а должен быть специально приспособлен к час­тным случаям проявления феноменов, исследуемых каждой частной наукой. Это определение отвергает взгляд, разделяемый ныне многими (особенно в США и Англии), что только свойственные естественным наукам методы, фи­зике и химии в первую очередь, правильно называть научными.

По всем пяти вышеперечисленным критериям ученые исследования и произведения итальянских, французских, английских, германских и прочих юристов XI, XII и XIII вв., как специалистов римского права, так и кано­нистов, составляют науку права. Изучаемые явления состояли из решений, норм, обычаев, статутов, других юридических материалов, изданных церков­ными соборами, папами и епископами, императорами, королями, герцогами, городскими магистратами, другими светскими правителями, а также содержа­щихся в Священном писании, кодификации Юстиниана, других письменных источниках. Юристы воспринимали эти правовые материалы как данные, ко­торые следовало наблюдать, классифицировать и систематически объяснять в терминах общих принципов и общих понятий истины. Объяснения следовало проверить и подтвердить логикой и опытом. Так как можно было привести положительные примеры их применения и измерить эффект, наличествовал и своего рода эксперимент.

Оригинальность вклада юристов XII в. в научную мысль лежала в таком построении ими общих принципов, которое согласовывалось с доказа­тельствами, и использовании этих принципов для объяснения доказательств и дальнейшей экстраполяции. Первые из западных ученых, они увидели и разработали не только эмпирические способы проверки справедливости общих принципов, но и эмпирические способы использования этих принципов. То, что исследуемые ими эмпирические данные представляли собой существую­щие законы, обычаи и решения, отнюдь не умаляло значения их достижений. В то время существовал другой метод обоснования теологических, космоло­гических, политических доктрин, взятый из философии Платона, как ее тогда понимали: следовало использовать общие принципы (то есть идеальные Фор­мы). Но так как метод Платона требовал отвергнуть внешние проявления, не совпадавшие с идеальными Формами, он мало подходил для согласования существующих законов, обычаев и решений.

Можно привести конкретный пример. Юристы знали, что во всех раз­нообразных правовых системах, которые они рассматривали, поднимался воп­рос, имеет ли право человек, у которого силой отняли имущество, вернуть его силой. Толкование текста римского права эпохи Юстиниана дало одно решение. Там рассказывается, как римский претор постановил, что человек, насильно лишенный своей земли (об имуществе ничего не говорится), не име­ет права вернуть ее силой по прошествии определенного времени. Юристы XII в. заключили, что эта норма равно применима и к имуществу, так как в обоих классах прецедентов цели одинаковые. Далее, постановления опре­деленных церковных соборов и решения по отдельным церковным делам гла­сили, что насильно изгнанный из своей епархии епископ не должен упот­реблять силу, чтобы ее вернуть. Как отметили юристы XII в., епархия под­разумевает не только права на землю, но и права на имущество, а в допол-

нение к этому — еще и права на прерогативы, иначе говоря, права на права ("права требования"). Подобные примеры порождали не только аналогии, но и гипотезы. Под различными нормами понимался основной правовой принцип, нигде в законе не изложенный, но применяемый в то время правоведами для объяснения закона: что лица, чьи права нарушены, должны защищать их судебным иском, юридическим действием, а не "путем взятия закона в свои руки". Эта гипотеза была логически подтверждена посылкой, что основной целью закона является дать альтернативу применению силы в качестве сред­ства решения споров. Далее эта гипотеза была подтверждена опытом, включая и обстоятельства, которые дали начало этой норме. Опыт этот состоял в том, что всегда, когда споры по правам на землю, имущество и права требования решались путем насильственного отнятия то одним, то другим спорщиком, результатом этого были беспорядок и несправедливость. Это подтверждение опытом достигло уровня эксперимента, когда юрист смог сопоставить послед­ствия разных правовых норм и изменений в правовых нормах. Нормы, ко­торые считались неудовлетворительными, иногда исправлялись, а то и отме­нялись или выходили из употребления. Нормы, считавшиеся удовлетворитель­ными, часто сохранялись. Таким "экспериментам" недоставало точности ла­бораторных опытов, все же они были чем-то вроде социального эксперимента, "лабораторией истории", а современные ученые назвали бы их "естественны­ми экспериментами". Если пользоваться современной терминологией, то опыт, включая опыт применения норм в конкретных случаях, рассматривался как постоянный процесс обратной связи относительно справедливости и норм и общих принципов и понятий, которые мыслились основанием норм.

Конечно, наука права была всецело на милости политики. Законода­тели могли игнорировать открытия юристов и часто так и поступали. На прак­тике логику и опыт часто приходилось приносить в жертву власти, предрас­судкам и алчности. Однако это другой вопрос и не умаляет научных дости­жений правоведов XII в.

Проверка общих правовых принципов логикой и опытом пред­ставляла собой науку права на высочайшем интеллектуальном уровне. Однако обычно правоведы XII в., в точности так же, как их нынешние коллеги, занимались "правовой догматикой" (названной так значительно позже), то есть систематически вырабатывали рамификацию правовых норм, их взаимосвязи, их применение в особых ситуациях. Вернемся к примеру насильственного лишения права владения. Как только был ус­тановлен принцип, воспрещающий лицу возвращать свое владение силой, возникли запутанные вопросы по поводу средств правовой защиты по­страдавшей стороны. Следует ли восстанавливать его во владении, даже если он в свое время приобрел его силой и даже если лицо, отнявшее владение, и есть настоящий собственник? Те же ли средства правовой за­щиты применяются к имуществу, как и к земле? Есть ли некий период времени, в течение которого жертва может законно защищать свои права на владение ("по горячим следам")? Юристы рассматривали эти вопросы не как моральные или политические, а как в первую очередь юридические; зна­чит, решать их надо было на основании авторитетно изложенного толкования правовых авторитетов — решений, норм, обычаев, статутов, текста Писания. Авторитетные тексты принимались как объективно данные, можно было сделать

20*

попытку показать, что эти тексты противны разуму, бесполезны, привязаны к историческим условиям и прочее, чтобы подорвать их авторитет. Но уж если они устояли, то ничего не оставалось, как принять их. Эти тексты были "фактами", а уж дело юристов было организовать их и извлечь смысл. При­меняемые для этого методы немногим отличались от тех, которые позже исполь-

73зовали ученые для исследования и синтеза естественнонаучных данных'.

В дополнение к той методологии, которую разработало правоведение для раскрытия и проверки принципов, заключенных в решениях, нормах, по­нятиях и других данных права, была разработана и другая, для открытия и проверки фактов в ходе судебного разбирательства. Доказывание фактов в суде было тесно связано с достижениями риторики. Риторика тогда еще не стала искусством убеждать путем апелляции к эмоциям и украшения речи; она все еще была аристотелевской и рассчитывала на убеждение путем апел­ляции к разуму. В XII в. особый упор делался на методы доказывания. Ри­торы выдвинули понятие гипотезы в дополнение к диалектическому понятию тезиса (quaestio). Считалось, что доказывание гипотез требует представления доказательств, что в свою очередь подразумевало понятие вероятной истины. Это привело к развитию целой шкалы вероятностей, в которой презумпции как логическая форма играли важную роль. Это также привело к выработке правил исключения ошибок в представлении и оценке доказательств. Парал­лели с правом специально подчеркивались, например, известный в XII в. трак­тат "Rhetonca ecciesiastica" утверждал, что "право и риторика имеют общую процедуру". Тот же трактат определял иск (causa) как "гражданский спор, касающийся определенного утверждения или определенного действия опре­деленного лица". Таким образом, правовое понятие иска ассоциировалось с риторическим понятием гипотезы. Тот же трактат утверждал, что для поиска истины в спорном деле требуются четыре человека: судья, свидетель, обви­нитель и защитник. Судье полагалось следить, чтобы не нарушались нормы аргументации, в особенности нормы относимости к делу и доказательственного значения. К началу XIII в. были разработаны нормы исключения, чтобы не допускать введения избыточных доказательств (уже установленных вопросов); не относящихся к делу доказательств (не влияющих на дело*); неясных и неопределенных доказательств (из которых нельзя было сделать определен­ных заключений); чрезмерно общих доказательств (из которых возникала не­ясность) и противных природе доказательств (таких, которым невозможно бы­ло поверить)⁷⁵. Алессандро Джулиани показал, что эта система "искусствен­ного разума" права была отвергнута в большинстве стран Европы после окон­чания XV в. и заменена "естественным разумом", опиравшимся на матема­тическую логику. При этом она сохранилась в английском общем праве бла­годаря усилиям Эдварда Кока, Мэтью Гейла и их наследников, невзирая на противоположные усилия Томаса Гоббса и др.

Сравнение между правовым мышлением и научным мышлением и ут­верждение, что правовое мышление было прототипом научного мышления на Западе, основываются на современных взглядах на науку, которые не всеми разделяются. Обычно зарю науки нового времени датируют временем Гали­лея — это на пять веков позже. Более того, Галилей, Кеплер, Декарт, Лей­бниц, Ньютон и другие передовые умы так называемого классического пе­риода науки нового времени, расходясь во многом, были едины в своей не-

приязни к "средневековой схоластике". Однако важно понять, что их непри­язнь была направлена не на схоластику как таковую, а на неумение схола­стов разработать математические рамки объяснения. Как показал Александр Койре, Галилей и другие ведущие мыслители XVII в. считали математику моделью всех истинных научных объяснений . Именно математика и ее за­коны, как когда-то Платон и его Идеальные Формы, стали составлять иде­альный язык науки нового времени. В XIX в. схоластический метод атаковали и с других направлений, критиковали его упор на исследование целей пред­мета. Тем не менее ни наука XVII в., ни наука века XIX не состоялись бы

78без научного метода, когда-то созданного юристами XII в.

Исходные ценности науки права.Науку в западном смысле слова обычно определяют только в методологических терминах, все более широкое признание приобретает мысль о том, что е,е надо определять и с точки зрения убеждений, фундаментальных целей тех, кто вовлечен в научный процесс. Можно говорить даже о научном кодексе чести и ценностей , в который входит следующее: 1) обязательство ученых вести исследования объективно и честно, оценивая свою и чужую работу единственно на основании научной ценности; 2) требование, чтобы ученые занимали позицию сомнения и "ор­ганизованного скептицизма" в отношении несомненности своих и чужих по­сылок и выводов вместе с терпимостью к новым идеям до их опровержения и готовностью публично признать ошибку, и 3) встроенное представление о том, что наука — "открытая система", "ищущая не столько окончательные ответы, сколько все более максимальное приближение к истине" и что "науку нельзя заморозить в ортодоксальные концепции... но она — вечно меняю-