АСПЕКТИ ПСИХОЛОГІЧНО-ЕСТЕТИЧНОГО ПОЧУТТЯ ЮРИСТА

Дата добавления: 2015-10-12; просмотров: 735

Народное право германских племен Европы не содержало никаких положений о порядке наследования по завещанию . Передача наследникам прав и обязанностей умершего первоначально регулировалась племенным обычаем, позже деревенским, а еще позже также и феодальным обычаем. За­ботились в основном о том, чтобы семья, двор или феод пережили смерть отдельных своих членов и прежде всего главы. По древнему германскому пра­ву только если человек вообще не имел наследника, он мог его назначить с согласия совета или вождя племени. Большая часть собственности принадле­жала семье или племени и не подлежала распределению после смерти одного из членов. Личные вещи раздавались живому супругу и детям, причем часть их оставлялась во владении умершего, чтобы быть похороненными: вместе с ним или сожженными в погребальном обряде.

С введением христианства долю покойника перестали хоронить или сжигать с трупом. Вместо этого ее стали раздавать на богоугодные дела во благо души умершего. Обычаи варьировались в разных областях Европы, но, как правило, подлежащая раздаче собственность делилась на три части: треть — вождю или королю, треть — наследнику и треть — "доля Бога".

Разумеется, духовенство очень интересовалось долей Бога. Например, как только становилось известно, что кто-то в округе умирает, священник оказывался рядом, чтобы напомнить умирающему о долге искупить грехи и оставить свое имущество на религиозные или благотворительные цели, например, строительство часовни или помощь бедным. По всей Европе ус­тановилось правило, что "последние слова" умирающего имеют юридиче­ское значение, неважно, записаны они или нет. Эта практика обозначалась латинской фразой: "donatio causa mortis" ("дар в предвидении смерти"). Это было не совсем завещание, хотя в большинстве случаев действие этого документа было таким же. В тех редких случаях, когда умирающий вы­здоравливал, дарение теряло силу.

Другой формой дарения, вступавшего в силу по смерти, было дарение "post obitum". В отношении определенного участка земли составлялась "кни­га", в которой собственник писал: "Я дарю эту землю после моей смерти [такому-то]..." Как указывает Мейтленд, это не было завещание в современ­ном смысле, так оно: 1) не могло быть отозвано; 2) имело строго определенное содержание, то есть не относилось к тому имуществу, которое даритель мог иметь в момент вступления дарения в законную силу; 3) не назначало ни­какого представителя дарителя на момент его смерти или иной процедуры управления его посмертным имуществом⁴.

Канонисты XII в. создали свое новое право завещаний отчасти на основе германско-христианских институтов дарения causa mortis и post obitum и отчасти на основе классического римского наследственного права, которое было известно церкви и давно использовалось ею. Римское право наследования при отсутствии завещания походило на институт германского народного права в том, что главной целью его было обеспечить преемника главы семьи (pater familias). Однако рим­ское право значительно полнее определяло правовые аспекты наследования. Само наследство называлось universitas juris, сложной правовой единицей, оно состояло из самой familia, с ее древними наследственными привилегиями и обязательства­ми, ее собственностью, рабами, всеми юридическими правами и обязанностями покойного. Это все немедленно по смерти человека переходило к его наследнику. Однако в эпоху XII Таблиц римское право также предусматривало, что "общее правопреемство" наследника по отношению к юридической личности умершего может регулироваться и альтернативным путем, по завещанию. Первоначально цель завещания состояла в том, чтобы противодействовать нормам наследования без завещания в тех случаях, когда эти нормы не подходили к конкретной се­мейной ситуации; другими словами, введение завещания в римском праве было вызвано к жизни той же самой целью, которая определяла и нормы наследования без завещания, то есть требовалось обеспечить переход юридической личности умершего к наследнику (или сонаследникам). Главная цель здесь была вовсе не предоставление людям возможности осуществлять свою волю после смерти, а за­щита социальной единицы.

На протяжении столетий завещание по римскому праву изменило свой характер. Изощренные формальности древнего периода: фиктивная продажа familia, с медными монетами, весами и ритуальными формулами — уступили место подписям и печатям семи свидетелей и подписи наследодателя. В опре­деленных обстоятельствах могло быть действительным даже устное завещание. Наследнику также было предоставлено право отказаться от принятия наслед­ства, если он видел, что обязательства по нему превосходят его возможности. Что еще более важно, увеличилось число специальных отказов и дополнитель­ных распоряжений в пользу отдельных получателей наследства, что ослабляло положение наследника (поскольку он принимал на себя все обязательства на­следодателя); было введено множество статей о замещении наследника и пре­пятствиях к принятию наследства. Эти изменения в направлении большей свободы завещания также благоприятствовали церкви в Римской империи. Ко времени Юстиниана управление имуществом, завещанным ангелам и святым, бедным или на благочестивые цели, было доверено соответствующим церквам или епископам .

Несмотря на это, завещание по римскому праву, хотя и соответство­вало трем из перечисленных Мейтлендом критериев выражения последней во­ли, было лишено четвертого, который был основополагающим в наследствен­ном праве, сложившемся на Западе в русле Папской революции в конце XI и в XII в. Новое качество заключалось в святости желаний завещателя по­стольку, поскольку эти желания были связаны со спасением его души: "за­вещание" стало "последней волей", т.е. завещанием в современном смысле слова, но это было религиозное завещание.

Канонисты рассматривали выражение последней воли как религиоз-

ный акт, а само завещание как религиозный инструмент. Обычно этот акт совершался во имя Отца, Сына и Святого Духа. Говоря словами Мейтленда, "первая мысль завещателя была не о передаче hereditas, а о будущем бла­гополучии его бессмертной души и смертного тела. Душу свою он завещает Богу, Деве и святым; тело — определенной церкви. Вместе с телом он пе­редает на помин своей души... что-нибудь самое лучшее из своего имущества; часто, если умирающий — рыцарь, это будет его боевой конь... Иногда даются точнейшие указания о похоронах, о свечах, которые должны гореть вокруг гроба, о поминках... Затем последуют денежные и специальные отказы. Мно­гое будет дано на благочестивые цели; редко состоятельный завещатель за­бывает четыре ордена нищенствующих монахов; благочестивым и похвальным считается отказ средств на ремонт мостов; вилланы редко получают свободу, но иногда им прощаются долги по ренте или возвращается имущество. Для средневекового завещания характерно множество специальных отказных рас­поряжений. Лошади раздаются по одной; так же раздаются драгоценности, кровати и покрывала, горшки и сковородки. Специалист гражданского или канонического права перечисляет свои драгоценные книги; любимая рукопись статутов передается в руки того, кто ее оценит... С другой стороны, завеща­тель не имеет акционерного капитала, ценных бумаг или денежных средств, которыми он мог бы распорядиться; он не говорит ничего или почти ничего о причитающихся ему долгах, а о своих долгах умалчивает или просто вы­сказывает пожелание, чтобы они были уплачены .

В XII в. канонисты создали совокупность норм для определения дей­ствительности завещаний и для их истолкования и реализации. В противо­положность римскому праву завещательные формальности были сведены к ми­нимуму. Считались полноправными завещаниями не только "последние сло­ва", сказанные на смертном одре исповеднику, но и устные завещания тоже. Римские правила, требовавшие подписей и печатей семи достойных свидете­лей, уступили место норме, изложенной в декретальном письме папы Алек­сандра III к епископу Остии: "Мы постановляем, что все завещания, которые сделаны вашими прихожанами в присутствии своего священника и трех или двух других подходящих лиц, являются постоянно действительными" . Кроме того, по другому постановлению Александра III действительными считались все отказы на благочестивые цели, если они были засвидетельствованы двумя или тремя лицами. Таким образом, каноническое право добавило благотвори­тельные отказы к тем двум видам отказов, которые по римскому праву счи­тались действительными и без соблюдения необходимых формальностей. По римскому праву это были завещания находящихся на действительной военной службе солдат и моряков и завещания родителей тем детям, которые получили бы наследство и без завещания.

Канонисты также усилили меры защиты оставшегося в живых супруга и детей против лишения наследства завещателем. По нормам римского права наследник не мог быть лишен его "законной доли". Сначала эта доля была установлена в размере четверти от того, что наследник получил бы без за­вещания, а потом — в размере трети и даже половины, если у завещателя оставалось пять или более детей. Однако в число таких наследников входили дети и внуки, а если их не было, то родители, но не жена. Каноническое право увеличило эту долю и включило под защиту этого условия жену, ис-

29-499

ключив внуков и родителей умершего. Если у покойного оставались жена и дети, то завещание не могло лишить ее или их более чем трети собственности, подлежащей распределению по завещанию, если у покойного оставалась толь­ко жена или только дети, то она или они получали половину.

Еще более важные изменения, чем в римском материальном праве завещаний, канонисты произвели в управлении наследственным имуществом. В XII в. они создали новый институт исполнителя завещания, то есть душе­приказчика. Было установлено, что по смерти завещателя вместо принятия наследства наследником назначенное в завещании душеприказчиком лицо брало на себя владение всей собственностью, подлежащей распределению. Не наследник, а душеприказчик осуществлял права завещателя и выполнял его обязательства. Он мог предъявлять должникам завещателя иски в светских судах, однако наследники по завещанию должны были подавать на него в церковный суд. Заставить душеприказчика отдать законную долю жены и детей завещателя тоже можно было только в церковном суде.

Тот факт, что составление завещания было религиозным актом, объ­ясняет, почему церковь присвоила себе и юрисдикцию над наследованием без завещания. По сути, церковь считала смерть без завещания разновидностью греха. Ведь если человек не выразил свою последнюю волю, он, по всей ве­роятности, умер без покаяния. Более того, имущество умершего без завеща­ния следовало употребить на благо его души. Таким образом, имущество та­кого человека оказывалось в руках церковного судьи, то есть епископа или его заместителя, "официала". Епископ мог доверить ближайшим родственни­кам покойного сделать что нужно для его души, однако они не могли пре­тендовать ни на что помимо своей "законной доли". По новому канониче­скому праву та доля, которую нельзя было отнять у жены и детей по заве­щанию, и была той долей, которую они наследовали без завещания, а прочие родственники вообще не имели права на наследство, если завещатель не упо­мянул их в своей последней воле. Так церковь присвоила себе юрисдикцию над наследованием без завещания не только для того, чтобы защитить вдову и сирот покойного, но и для блага его души, чтобы употребить остаток его имущества на благотворительные цели.

Со временем церковные суды разработали практику назначения упра­вителя для распределения собственности человека, который умер без завещания. Его функции были те же, что и у душеприказчика. Средневековая каноническая система управления имуществом покойного с помощью душеприказчиков и уп­равителей сохранилась в английском и американском праве, а в континентальной Европе в XVI в. вернулись к более древней римской практике. Имущество пе­редавалось наследникам, а те, управляли им под надзором суда независимо от того, составил ли покойный перед смертью завещание.

Институциональная роль священников была центральной. Они выслу­шивали "последние слова", были свидетелями последней воли, служили душе­приказчиками и управителями, принимали завещанное имущество в качестве до­веренных лиц религиозных организаций или на благотворительные дела.

Центральную роль играл и церковный суд, то есть епископ или его заместитель. От душеприказчиков и управителей требовалось представлять от­чет церковному суду. Церковный суд надзирал и за лицами, которым было доверено употребить имущество на религиозные или благотворительные цели.

Этому же суду принадлежала юрисдикция над всеми спорами по завещанию (хотя некоторые из них подлежали и светскому суду).

Каноническое право наследования явилось прямым вмешательством церкви в феодальные политические и экономические отношения. Светские власти оказали яростное сопротивление, особенно в отношении притязаний церкви на юрисдикцию в отношении отказов земельной собственности. В Ан­глии и Нормандии, например, светские суды в XII в. осудили дарение земли и посредством post obitum, и на смертном одре. Трактат Гленвилла (1187) так высказывался о дарении на смертном одре: "Если смертельно больной человек начал делать то, чего он не делал будучи здоров, то есть раздавать свою землю, то ясно, что им движут его мучения, а не здравый рассудок"⁰. Однако это был не самый главный аспект проблемы. Ведь дарение движимого имущества на смертном одре не возбранялось, а вот отказы земли по фео­дальному (не по городскому) праву не только в Англии, но и на всем Западе были запрещены вообще, причем неважно, делались они в "последнем слове" или тщательно обдуманном письменном завещании. По сути, феодальное право враждебно относилось к завещанию земли, несмотря на богоугодные или другие цели.

Если отказ земли следовал церкви, то будущие завещатели с помощью церкви находили разнообразные пути обойти этот запрет. Одним из таких способов было дарение земли религиозной корпорации с сохранением пожиз­ненного права дарителя. По форме это было прижизненное дарение, inter vivos, в то время разрешенное, но оно имело те же последствия, что и за­вещание. Светские власти ответили на это правилом "мертвой руки", которое запрещало всякие дарения земли религиозным организациям. Тогда церковь прибегла к другим хитростям. Землевладелец не дарил землю, а передавал ее религиозной корпорации как феодальному сеньору, а сам продолжал ею пользоваться как вассал; после его смерти никто другой не мог предъявить притязания на эту землю. Или, например, землевладелец сдавал свою землю в аренду религиозной корпорации, оговорив себе пожизненное право жить на ней. Эти изобретения тоже в конце концов потерпели крах. Наконец, цер­ковь нашла золотую жилу — институт доверительной собственности ("поль­зование"). Правовой титул на землю передавался мирянину, державшему его как доверенное лицо религиозной корпорации, которая после смерти дарителя пользовалась землей и правом на все доходы с нее; на случай смерти дове­ренного лица было заготовлено условие о вступлении в должность нового. Такие "пользования" широко распространились начиная с XII в. к выгоде религиозных орденов, которым запрещалось "владеть" собственностью. По­степенно они стали средством не только передачи земли на благотворительные цели при жизни землевладельца, но и оформления того, что на деле являлось благотворительным отказом.

История ранних этапов развития права благотворительной доверитель­ной собственности многое может рассказать о формировании западной тра­диции права. Еще более ясно, чем в случае семейного права, что канониче­ское наследственное право было порождено необходимостью учесть светское право, которое, делая упор на политическое значение землевладения, выну­дило церковь сосредоточить свое право завещаний на движимой собственности и искать другие средства овладения земельными дарами. В Англии, по край-

29*

ней мере, церковные суды установили практически исключительную юрис­дикцию над наследованием движимого имущества как по завещанию, так и без. Это продолжалось даже после Реформации и придало английскому и аме­риканскому наследственному праву своеобразный облик, совсем иной, чем в странах континентальной Европы. Однако во всех странах Запада, не иск­лючая и Англию, церковная юрисдикция над наследованием земли подчиня­лась светской. Борясь за земельные дары, церковь использовала новые пра­вовые понятия и новый правовой инструментарий. Они включали современное понятие и инструмент доверительной собственности, перешедшее в английское светское право через юрисдикцию канцлера по праву справедливости, а в XII—XV вв. это понятие входило в право всех стран Европы постольку, поскольку все эти страны подлежали церковной юрисдикции. И благотво­рительное дарение движимого имущества, и дарение земли для постоянного использования религиозными корпорациями влекли за собой обязанность душеприказчиков или доверенных лиц исполнять желания дарителей в ин­тересах бенефициариев. То и другое включало также контроль над такими обязанностями со стороны церковных судов.

Право, вышедшее из церковной юрисдикции над наследованием, об­ладало не только собственными структурными элементами, но и некоторыми структурными элементами канонического права в целом. Желания завещателя были священными, ибо при составлении завещания он совершал религиозный акт, в силу этого же обстоятельства они должны были соответствовать нрав­ственным нормам церкви в интерпретации церковных властей. Отказ на без­нравственные цели, например в пользу еретика, был недействителен. Однако любое завещание, если оно было сделано на благотворительные цели, при­знавалось законным, даже если бы в ином случае его следовало признать недействительным из-за неясности (например, из-за неопределенности бене-фициария, размера наследства, цели завещателя, способов осуществления его намерения и т.п.). Завещания "в пользу бедных", "на богослужения" или "на благотворительность" всегда признавались законными. Если не было названо доверенное лицо, то церковный суд назначал его. Если получателем наслед­ства оказывалось не учрежденное законным образом объединение или кор­порация, не имеющая права владеть собственностью, церковный суд назначал доверенное лицо, чтобы оно распоряжалось имуществом от их имени. Эти нормы права доверительной собственности до сих пор действуют в США.

Там, где желания завещателя не могли быть исполнены по причине фи­зической невозможности (например, получателя наследства нет в живых) или незаконности (например, получатель наследства — еретик или отказ незаконен по светскому праву), церковный суд исполнял намерение завещателя "так близ­ко, как только возможно" (во французском языке норманнов, — су pres, "так близко, как"). Находили другого получателя наследства, аналогичного поиме­нованному. Наследнику давалось что-нибудь взамен земли или какие-нибудь права на нее. Доктрина су pres все еще господствует в США.

Каноническое право завещаний основывалось на юрисдикции церкви и церковных судов над религиозным актом выражения последней воли. Сво­бода завещания понималась, по существу, как свобода вносить вклады на религиозные и благотворительные дела, хотя это неизбежно влекло за собой и свободу завещать имущество родным и друзьям. В каждом завещании став-

кой было благополучие души усопшего. Кроме того, ставкой было и благо­состояние бенефициариев завещания, в особенности в случае религиозных и благотворительных отказов. Каноническое право наследования без завещания, однако, хотя и было отчасти основано на юрисдикции церкви и церковных судов над благополучием души покойного, отчасти было основано и на их юрисдикции над вдовами и сиротами. Именно на этих двух юрисдикционных основаниях каноническое право реинтегрировало сохранившиеся римские и германские правовые институты в новую совокупность права наследования. И по сей день сохраняется диалектическая напряженность между правом за­вещаний (часть которого унаследована от римского права) и правом насле­дования без завещания (которое частично унаследовано от германского на­родного права).

Итак, если говорить о каноническом наследственном праве как под­системе внутри системы канонического права в целом, то надо признать, что его структурное единство, как и структурное единство всего канонического права, основано на сознательном согласовании разноречивых элементов.

КАНОНИЧЕСКОЕ ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ

Церковные суды едва ли могли притязать на столь широкую юрис­дикцию над отношениями собственности, какой они обладали над семейными отношениями и наследованием . Однако их юрисдикция над вопросами соб­ственности отнюдь не была скудной, и из нее выросла значительная сово­купность права. Церковь владела огромными богатствами, приобретенными благодаря дарениям, налогам и собственным сельскохозяйственным, произ­водственным и торговым предприятиям. По некоторым данным, церкви при­надлежало от 1/4 до 1/3 всей земли в Западной Европе. Неудивительно, что не только церковные ученые-правоведы, но и церковные суды и законодатели много занимались вопросами прав и обязанностей, связанных с владением, пользованием и распоряжением этими богатствами. Кроме того, каноническое право высказывалось также по вопросам прав и обязанностей, относящихся и к светской собственности.

Несомненно, каноническое право собственности в значительно боль­шей степени, чем каноническое брачно-семейное право, испытало на себе влияние современного светского права. Во-первых, никто никогда не утвер­ждал, что собственность — даже и церковная — имеет священный характер. Материальные ресурсы церкви всегда считались частью ее "преходящей" вла­сти. Более того, в контексте феодального землевладения права церковной соб­ственности часто связывались с правами светской собственности. Например, приход мог "держать" свою землю и постройки "от" епархии или аббатства (собственность монастырей на приходские церкви была начиная с XII в. ши­роко распространена в Европе), а епархия или аббатство могли "держать" эту же землю "от" какого-нибудь барона. Споры по поводу земельной ренты, уплачиваемой приходом епархии или аббатству, обычно находились в юрис­дикции церковных судов и разрешались по каноническому праву, а споры по феодальным повинностям и службам, которыми епархия или аббатство обя­заны были барону, обычно подпадали под юрисдикцию светских судов и раз­решались по светскому праву (хотя в последнем случае бывали разногла-

сия между церковными и светскими судами по поводу юрисдикции). Церковь была как бы и внутри, и вне тогдашнего феодального экономического уклада. Ее право собственности неизбежно имело отчасти феодальную природу. Ана­логичным образом, церковь была и внутри, и вне тогдашнего городского эко­номического уклада, который господствовал в тысячах вольных городов, выросших по всей Европе в XI — XIII вв., так что ее право собственности неизбежно имело отчасти городскую природу. Однако каноническое право отношений собственности было также отчасти и нефеодальным и негород­ским, то есть оно основывалось частично на особых церковных соображе­ниях и принципах канонического права в целом. Канонисты того времени не только первые привели в систему право собственности; они также ввели некоторые совершенно новые понятия и нормы права собственности — те самые, которые оказали глубочайшее и долгосрочное воздействие на за­падную традицию права.

Большинство церковных земель и зданий с конца XI по XV в. при­надлежали церкви по праву владения, известному в Англии как "free alms" — "безвозмездная милостыня" (в норманнском французском "frankalmoign", в латыни "libera elemosina"). Как правило, даритель (или несколько дарителей вместе) делал дар Богу и поименованной церковной корпорации, ее должно­стным лицам и членам, например: "Богу и Св.Уилфреду Дамфрийского аб­батства и аббату Дункану и монахам Св.Уилфреда". Если целью была по­стройка церкви, больницы или учебного заведения, то дар мог включать не только землю, но и средства для строительства и эксплуатации здания и обес­печения функционирования учреждения в будущем. Но часто даритель земли сохранял для себя и своих наследников права на нее. В частности, он мог оставить за собой право "представлять" нового священника для построенной на его земле церкви, как только образовывалась вакансия. Такое право пат­ронажа (advocatio, "покровительство религиозной общине") было весьма цен­ной собственностью. Благодаря этому праву можно было назначить кого угод­но (например, родственника) на должность, которая часто бывала весьма до­ходной. Даритель также мог сохранить за собой и своими наследниками право на земельную ренту, феодальные подати, военную службу и другие права, прилагавшиеся к владению этой землей. Иногда, впрочем, даритель мог отдать на благотворительные цели не только право на владение участком земли, но и все остальные связанные с ним права. В таких случаях могло потребоваться согласие со стороны лиц, стоящих выше дарителя на феодальной лестнице, ведь они тоже должны были уступить эти права. Церковная земля, освобож­денная таким образом от всех феодальных обязательств, представляла собой нечто совершенно иное по сравнению с характерной для тогдашнего светского землевладения феодальной собственностью, которая была обременена разно­образными повинностями. Фактически большая часть земель, которые церковь держала на основе безвозмездной милостыни, была освобождена от феодаль­ных повинностей таким способом.

Церковная собственность составляла резкий контраст с феодальной собственностью не только в силу ее освобождения во многих случаях от фе­одальных повинностей, но и в силу ее корпоративного церковного характера, т.е. это всегда была собственность церковной корпорации и никогда — от­дельной личности. Более того, она всегда служила целям корпорации. По-

немецки это называется "Zweckvermogen" ("целевая собственность"). По ка­ноническому праву ее использование определялось той целью, для которой она приобреталась, в этом смысле она была связана с институтом довери­тельной собственности. Должностные лица той церковной корпорации, кото­рая владела данной собственностью, будь это аббатство (монашеский дом), епархия, приход, университет или больница, даже, если на то пошло, архи-епископия или само папство, были доверенными лицами, от которых кано­ническое право требовало целенаправленно использовать собственность на благо тех, ради которых она приобретена.

Трактовать церковную собственность в XII в. как "доверительную соб­ственность" (trust) — значит допускать некоторые вольности в отношении термина, который приобрел ряд конкретных значений в английском праве четыре столетия спустя. Однако исторически английское понятие доверитель­ной собственности произошло от понятия "пользование", которое было изве­стно и применялось в Европе начиная с XII в., а в Англии было развито в канцлерском суде в XIV—XV вв. Земля и другая собственность передавались определенным лицам, чтобы ей "пользовались" отдельные церкви, монастыри, другие церковные корпорации. Эта практика очень широко распространилась с появлением в XIII в. ряда францисканских орденов, так как по правилам им запрещалось иметь собственность сверх повседневных нужд. Лицо, кото­рому передавалась собственность, "владело" ей, но каноническое право, а по­зже в Англии и канцлерский суд требовали, чтобы он распоряжался ей во благо тех, для "пользования" которых она была дана.

"Пользование" (как и позднее возникшая английская "доверительная собственность") предполагало три стороны: дарителя, дарополучателя и бе-нефициария. Дарополучателъ принимал дар как доверенное лицо бенефици-ария. Однако, как правило, собственность, передаваемая церковной корпора­ции, находилась во владении этой корпорации; она и была дарополучателем. При этом она же была и бенефициарием. Если ее должностные лица имели полномочия владеть, пользоваться и распоряжаться собственностью корпо­рации, они должны были осуществлять такое полномочие в качестве ее "доверенных лиц". Такова и до сих пор норма английского права компаний и американского права корпораций. Такова была и есть норма канониче­ского права католической церкви.

Канонисты изобрели также юридическую конструкцию под названием "фонд" (англ. "foundation") или "корпорация имущества" (universitas bonorum) в противоположность "корпорации лиц" (uruversitas personarum). Это понятие полностью отсутствовало и в римском, и в германском праве. Хотя оно и не имеет точной параллели в позднейшем английском светском праве, было восп­ринято светскими правовыми системами других европейских стран. (В немецком языке оно носит название "Stiftung", во французском — "fondation".) Этот ин­ститут состоял в персонификации целей, которым должны были служить данная собственность, деньги, земля и невещественные права. Так, сам церковный бе­нефиций, то есть права собственности и повинности, связанные с данной цер­ковной должностью, принадлежащие ей доходы от экономической деятельности, все другие привилегии — рассматривались как юридическое лицо, обладающее полномочием через своих должностных лиц вести свои хозяйственные и юри­дические дела в качестве обособленной единицы. Больница, приют для бедных,

учебное заведение, епархия или аббатство могли рассматриваться не только как корпорация лиц, но и как корпорация имущества.

В дополнение к современным понятиям корпоративной собственности, доверительной собственности и фонда канонисты также разработали совре­менные представления о правовых средствах защиты владения. В частности, в XII в. они разработали правовой иск для восстановления владения землей, имуществом и невещественными правами, посредством которого прежний вла­делец, лишенный их насильственно или обманом, мог восстановить владение простым доказательством неправомерного лишения владения, без представле­ния доказательств более предпочтительных прав на владение.

Правовые средства защиты владения были необходимы из-за широко рас­пространенной в то время практики насильственного захвата и передела земли враждующими сторонами. Церкви приходилось принимать в этой борьбе прямое участие, когда два лица претендовали на одно и то же аббатство или епархию и противник изгонял владельца силой оружия. Соперниками могли быть как чле­ны духовного сословия — сами епископы или аббаты, — так и светские господа, претендующие на право представлять кого-либо из них. Насильственное изгна­ние владельца называлось "spoliatio" ("самозваный захват", "грабеж", англ. "spoliation", "despoiling"). До XII в., решая эту проблему, папы, патриархи и другие церковные иерархи время от времени высказывались в том духе, что, прежде чем может быть окончательно решен вопрос о правах сторон, прежний владелец должен быть восстановлен во владении.

В Causae II и III своего "Decretum" (который изначально назывался "Согласование разноречивых канонов") Грациан решал вопрос грабежа на ма­териале двух довольно сложных дел, оба касались епископов, силой лишенных владений на основании приписываемых им преступлений. Двумя важными ча­стями этого анализа являются ответы на Quaestio 2 в Causa II и на Quaestio 1 в Causa III. Они кратки.

Первый Quaestio озаглавлен: "То, что насильственно лишенный вла­дения человек не может быть привлечен к суду, установлено многими авто­ритетами". Далее Грациан цитирует высказывания трех пап в том духе, что "прежде предъявления любого иска следует все вернуть тому, кто им владел". Цитируется письмо епископа Евсевия к монахам Александрии и Египта: "Мы читаем в ваших письмах, что некоторые епископы в ваших странах были обвинены собственной паствой... и некоторые были лишены имущества, а дру­гие изгнаны силой со своих престолов. Вы знаете, что их нельзя призвать ни на провинциальный, ни на общий синод... [ни] судить иным судом, пока все, что отнято, не будет полностью возвращено в их власть в соответствии с законами". Затем цитируются два других похожих папских письма.

Quaestio 1 в Causa III озаглавлен: "Должен ли быть восстановлен в правах всякий, кто был насильственно лишен имущества или прав". Вновь Грациан цитирует два папских послания^ в которых утверждается, что на­сильственно лишенные имущества или изгнанные епископы должны все полу­чить назад (redintegranda, "восстановлены"), прежде чем им предъявят обви­нения. В одном папском послании содержится такое заявление: "Никто из их начальников или подчиненных не смеет возводить на них обвинение, пока они лишены своих церквей, имущества или полномочий .

Затем Грациан вывел из этих двух посланий, написанных по поводу

конкретных дел, норму необычайной широты. Всякий человек имеет право на судебное постановление о восстановлении его во владении всем, чего он был лишен, включая невещественные права и полномочия, причем неважно, было это отнято силой или обманом; а средство правовой защиты обращено не только на первоначального правонарушителя, но и на третьих лиц.

Юристы, которые глоссировали трактат Грациана во второй половине XII и в первой половине XIII в., ухватились за широту этой нормы. "Орди­нарная глосса", то есть общепринятая интерпретация трактата, написанная Иоханнесом Тевтоником в 1215 г., аннотировала Causa II, Quaestio 2 сле­дующим образом: "Различие между этим quaestio и quaestio 1 в causa III состоит в том, что реституция предлагается здесь посредством exceptio [то есть возражения с аргументами против предъявленного обвинения], а там она предлагается посредством иска [то есть независимого предъявления иска]". В глоссе Иоанна Фавентия говорилось: "Causa III, quaestio 1: Заметь, что то, что говорится о лишенных прав епископах, понимается как относящееся ко всем духовным лицам". (Грациан распространял это на всех лиц вообще.) А Гугуччио писал: "Causa III, quaestio 1, с. 3: Если кто-нибудь был лишен противником своего имущества насилием, или угрозами, или обманом, или иной хитростью, он должен быть восстановлен во владении .

Норма Грациана была названа "canon redintegranda" ("норма реститу­ции"). Вскоре после Грациана канонисты ввели новый иск, названный "condictio ex сапопе redintegranda"; позже он стал называться "actio redintegranda", а еще позже — "actio spolii" ("иск о захвате") . Actio spolii мог применяться для лю­бой разновидности насильственного захвата имущества (включая захват имуще­ства обманом); он мог применяться для восстановления владения и невеществен­ными правами, и движимым и недвижимым имуществом; его можно было приме­нять против третьих лиц, включая и тех, которые не владеют спорным имуще­ством; а от истца не требовалось предъявлять правовой титул на землю, имуще­ство или права, восстановления которых он требовал. Наконец, этот иск стал до­ступен даже тому, кто сам был неправомерным владельцем. Возьмем крайний случай: если А насильственно отнял собственность у Б, а затем Б в порядке воз­мездия насильственно отнял собственность у А, то А имел право на решение суда, восстанавливающее его во владении. Принцип состоял в том, что лицо, способное доказать, что оно было обманом лишено владения, должно было иметь право на предварительную реституцию по судебному решению до рассмотрения всех ас­пектов дела и не должно было извлекать выгоду, прибегнув к самосуду.

Защита права владения имела чрезвычайно важное значение в фео­дальном обществе. Ведь там то, что сегодня называется собственностью, было поделено между несколькими лицами. Феодальный держатель земли был лен­ником своего вышестоящего господина, а тот мог быть ленником короля; по­мещик мог законным образом вступать на эту землю для определенных целей и мог иметь права на определенные плоды этой земли; держатель не имел права собственности на землю, но ему нужна была правовая защита против вмешательства чужих в его права на владение. Поэтому проведенный канони­стами анализ положения лица, лишенного владения, и их вывод о его праве на восстановление в своем имуществе без необходимости доказывать еще что-либо, кроме самого факта "грабежа", имели общую значимость.

Одной из главных движущих сил роста королевского права в Европе в XII—XIII вв. была потребность в более сильной центральной власти для

30-499

сохранения мира между баронами. И в этой связи норма канонического права, порицающая внесудебную самозащиту даже со стороны имеющего более за­конные права, обладала большой привлекательностью.

В противоположность этому римское право Кодификации Юстиниана давало очень мало возможностей для разрешения двойной проблемы защиты владения и противодействия самосуду. В Кодексе, Дигестах и Институциях эта проблема затронута лишь очень кратко.

В Кодексе имеются три примера интердиктов, изданных преторами в правление императоров Диоклетиана и Максимиана и Цезарей¹³. (Интер­дикт — это указ, прямо адресованный сторонам и излагающий норму права для решения дела, с которым они обратились к претору.) Данный интердикт назывался "Unde vi" ("основание применения силы"). В трех примерах Юс­тиниана он прилагается к трем различным реальным ситуациям. В первой претор заявляет: "Законный владелец имеет право применить умеренную сте­пень силы для отпора любому насилию, направленному на лишение его вла­дения, при условии, что его право на владение действительно". По всей ви­димости, это относится к праву на защиту собственности против непосред­ственного покушения на нее в данный момент. Для канонистов это дело было совершенно вне пределов тех проблем, которые породили canon reintegranda и actio spolii. Следует также отметить, что эта норма защищает право соб­ственности, а не просто владения. Сразу за первым следует второй пример интердикта "Unde vi": "Является действующей нормой права тот порядок, что путем применения данного интердикта те, кто был насильственно лишен собственности, могут вернуть ее до истечения установленного для этого го­дичного срока, и что наследники несут ответственность в размере сумм, по­павших в их руки в течение этого срока". И опять это, очевидно, не имеет отношения к проблеме самосуда. Кроме того, здесь нет указания, должен ли истец для возвращения себе владения доказывать свое право собственности. Третий пример мало или ничего не добавляет ко второму.

Дигесты высказываются на эту тему более подробно. В разделе, на­званном "По поводу интердикта "Vi et armata", имеются два фрагмента — один из Ульпиана, другой из Помпония. Ульпиан приводит несколько иную формулировку интердикта по сравнению с данной в Кодексе: "Претор гово­рит: "Если ты или твои рабы силой лишили кого-либо собственности, которую он тогда имел, я удовлетворю иск только в течение года, но когда прошел год, я удовлетворю иск только в отношении того, что [впоследствии] попало в руки того, кто силой лишил истца его имущества". Затем Ульпиан замечает: "Этот запрет был установлен во благо человека, которого изгнали силой, ибо совершенно справедливо прийти ему на помощь в таких обстоятельствах. Этот запрет был установлен для того, чтобы он вернул свою собственность". Не­ясным остается вопрос о защите права собственности, которое в римском пра­ве четко различалось с правом на владение. Может ли настоящий собственник употребить силу, чтобы лишить владения человека, удерживающего его на основании ложного притязания? Ульпиан об этом ничего не говорит. Но он существенно суживает сферу действия интердикта, заявляя: "Этот запрет не относится ко всем видам насилия, а только к такому насилию, которое при­менено против лишившихся собственности людей. Этот запрет относится толь­ко к гнусному насилию, когда стороны лишаются владения почвой, как, на-

пример, надела земли или строения, но ни к чему иному". Помпоний добав­ляет свое краткое замечание: "Однако если ты изгнан вооруженной силой, ты имеешь право вернуть себе землю, даже если изначально ты приобрел ее либо силой, либо скрытно, либо на основании спорного притязания . Об­ратите внимание, что допускается приобретение владения настоящим собст­венником с помощью насилия, тайно или на основании спорного притязания.

Наконец, в Институциях имеется фрагмент об интердикте "unde vi", который очень близко следует за приведенным там же отрывком из великого римского юриста Гая, жившего во второй половине II в. Этот фрагмент вносит ясность в некоторые проблемы, но еще больше запутывает другие. Сначала утверждается, что этот интердикт (применимый только к земле и строениям) дает правовую защиту даже в том случае, если лицо, силой лишенное вла­дения, само приобрело его "силой, тайно или произвольно" (vi, clam, precario). Затем утверждается, что "если лицо завладело какой-либо вещью насильст­венно, а она является его собственностью, то он лишается собственности на нее...". Однако неясно, чьей же собственностью эта вещь становится. Наконец, этот фрагмент ссылается на Закон Юлиев о частно-правовом и публично-правовом насилии и заявляет, что если некое лицо лишило другого владения насильственно, но без применения оружия, то оно виновно в частном насилии, а если насилие было с применением оружия, то это лицо виновно в обще­ственном насилии. "Под оружием мы понимаем не только щиты, мечи и шле­мы, но и палки и камни.

В высшей степени ценно сравнение трактовки правовой защиты от неправомерного лишения владения в Кодификации Юстиниана и в "Decretum" Грациана. В известном отношении папские послания играют для Грациана ту же роль, что интердикты претора для Ульпиана, Помпония и Гая. Однако цитируемые фрагменты римских юристов гораздо ближе придерживаются фор­мулировок интердиктов. Они склонны привязываться к авторитетной норме, а не экстраполировать из нее, хотя могут и добавлять кое-что к охватываемым данной нормой делам. Как правило, они следуют различениям, закрепленным или подразумеваемым в данной норме. Так, если в интердикте сказано "зем­ля", то римский юрист в своем комментарии чаще всего скажет "земля, а не движимое имущество". Грациан, однако, склонен искать принцип, лежа­щий в основании данной авторитетной нормы. Если земля, почему не иму­щество? А если и земля и имущество, тогда почему не права? Авторитеты говорят о "епископе", Грациан добавляет и аббата, и любого священника, а в конце концов и вообще любого, так как принцип для него тот же самый. Так Грациан завершает свой анализ насильственного лишения владения вы­ведением всеобъемлющего принципа, применимого к самым разнообразным ситуациям, в то время как римские тексты выдают только набор разрозненных норм, довольно узко понимаемых и с трудом поддающихся объяснению.

Извлечение из таких римских текстов, как цитированные выше, связ­ной доктрины о правах лиц, неправомерно лишенных собственности, было гениальным достижением науки римского права XII—XIII вв. Специалисты римского права достигли этого путем приложения к интердиктам "unde vi" и "vi et armata" той же логики, которую Грациан приложил к решениям пер­вых пап и которую потом канонисты приложили к труду самого Грациана. Под влиянием науки канонического и римского права разные светские вла-

30*

стители Европы издавали свои собственные законы, устанавливавшие, что да­же законный собственник не вправе изгонять владеющего несобственника с помощью силы или обмана и что владелец, чье право основано на предше­ствующем неправомерном лишении его владения, должен отказаться от вла­дения, даже если потом, в результате другого иска, он мог бы вернуть эту собственность (если она ему принадлежит).

Какими бы политическими соображениями ни руководствовались свет­ские власти, канонисты разработали "canon redintegranda" и "actio spolii" не для защиты владения как таковой, а для наказания самосуда и недоб­росовестности. Это ясно из другого изобретения канонистов, а именно мо­дификации той доктрины римского права, которая позволяла владельцу приобрести правовой титул на данную землю благодаря истечению опре­деленного срока, при условии, что он приобрел владение законно. Напри­мер, лицо, купившее землю и уверенное в добросовестности продавца, но потом обнаружившее, что последний не имел на нее права, могло в ко­нечном счете приобрести абсолютное право собственности на эту землю "по приобретательной давности". Однако канонисты считали, что если вла­делец знал, что земля не его по праву, и знал, кому она принадлежит по закону, тогда с его стороны было недобросовестностью и грехом удер­живать ее. В XII в., вскоре после появления трактата Грациана, один ано­нимный автор определил такое удержание как кражу. Впоследствии папа Иннокентий III постановил, что тот, кто претендует на право собствен­ности по давности владения, ни в какой момент своего владения не должен был знать, что данный предмет принадлежит другому. Это положение ка­нонического права резко противоречило светскому праву в большинстве стран Европы. Тем не менее оно является основополагающим структурным элементом в системе канонического права собственности.

КАНОНИЧЕСКОЕ ДОГОВОРНОЕ ПРАВО

Развитый свод договорного права понадобился церкви в XII в. уже хотя бы для того, чтобы регулировать бесчисленные экономические сделки между церковными корпорациями . Кроме того, церковные суды добивались и получили в значительной мере юрисдикцию над экономическими догово­рами между мирянами, когда стороны включали в свое соглашение "клят­венное заверение", а для этого также было важно, чтобы договоры внушали уважение. Более того, каноническое брачно-семейное право содержало важ­ные элементы договорного права.

В договорное право канонисты смогли включить еще больше, чем в право собственности, понятий и норм, которые параллельно разрабатывали глоссаторы новооткрытых текстов Юстиниана. Причина была двоякая: во-пер­вых, старое римское право (в особенности "ius gentium") достигло высокого уровня разработанности в области договоров, и многое из его терминологии, а также решений по конкретным вопросам могло быть применено в XII в. к расцветающей торговой жизни Западной Европы; во-вторых, глоссаторы римского права в XII в. достигли особенного искусства в реконструкции и переделке старого римского права договоров, отчасти благодаря требованиям, предъявленным стремительными экономическими переменами того времени.

В частности, старое римское право дало названия различным формам заключения соглашений и соответствующим договорам. Так, Гай писал, что некоторые типы договоров заключались произнесением определенной пред­писанной словесной формулы, другие — официальной записью в особые учет­ные книги, третьи — доставлением указанного в договоре предмета, а чет­вертые — неформально выраженным согласием. В третьем классе договоров, заключаемых доставлением указанного предмета, Гай числил денежный или вещевой заем, заем предмета с возвратом in specie, сдачу на хранение (с возвращением по требованию) и залог (в обеспечение некоего обязательства). В четвертом классе договоров по неформально выраженному согласию Гай числил продажу, аренду, товарищество и мандат (форма агентского соглаше­ния). Позднее римские юристы добавили еще несколько классов договоров. Самым важным из них был "неназванный" договор, подразделявшийся на че­тыре типа: дар за дар (do ut des), дар за действие (do ut facias), действие за дар (facio ut des), действие за действие (facio ut facias). Неназванные договоры могли быть объектом иска только после выполнения одной из сторон ее обещания.

В дополнение к тщательно разработанной классификации видов и ти­пов договоров Кодификация Юстиниана включала сотни разрозненных норм по поводу действия этих договоров: мнения юристов, решения по рассмотренным делам, постановления императоров и т. д. Однако нигде нельзя было найти систематического разъяснения причин данной клас­сификации или данных норм.

Пытаясь построить такое обоснование, глоссаторы конца XI и XII в. ухватились за темный фрагмент в Дигестах, где утверждалось, что даже не­названный договор порождает обязательство, если есть причина, основание (causa). В противном случае этого не происходит, и "поэтому голое согла­шение не дает основания для иска . Возможно, автор просто имел в виду, что неназванные договоры не дают основания для иска, пока одна из сторон не выполнила своего обязательства. Как выразился Джеймс Гордли, "глосса­торы вложили в это положение гораздо больший смысл. Они ухватились за слово "голый" и возвели его в общий принцип: чтобы быть основанием для предъявления иска, соглашение должно быть "облечено". "Causa" в этой связи была определена как наличие "облачения". Аккурсий определяет "causa" как "нечто данное или сделанное, что облекает договор". Таким образом, слово "causa" использовалось глоссаторами как родовой термин для обозначения различных оснований того, почему разные типы договоров были (или должны были быть) юридически обязывающими. Само это слово имело много оттенков смысла: основа, основание, цель, причина и др. Гордли указывает, что глос­саторы нашли формулировки для определения действительности договоров в спорных случаях благодаря тому, что они провели различие между разными видами "causa": с одной стороны, целью, ради которой стороны вступили в соглашение (она обозначалась аристотелевским термином "causa finalis", "це­левая, конечная причина"), и, с другой стороны, мотивацией, побудившей стороны заключить договор (она обозначалась термином "causa impulsiva", "побудительная причина"). Однако только двумя столетиями позже, после то­го как перевели Аристотелевы "Метафизику" и "Этику", после того как Фома Аквинский систематически приложил аристотелевскую философию к христи-

анской теологии, только тогда постглоссаторы (в особенности итальянские юристы XIV в. Бартол и Бальд) смогли пойти дальше и создать не просто синтез римского права договоров, а то, что сегодня может быть названо общей теорией договора. При этом они отталкивались от аристотелевских понятий дистрибутивной и коммутативной справедливости, использовали аристотелев­ские категории субстанции и акциденций и подлинные Аристотелевы опре­деления конечной причины, формальной причины, материальной причины и

» 19

действующей причины .

Теория договора, разработанная постглоссаторами в XIV в., однако, строилась не только на фундаменте романистской науки права глоссаторов XII—XIII вв. (воспринятой в свете аристотелевских понятий, категорий и оп­ределений), но и на фундаменте правовой науки, и прежде всего правовой системы канонистов XII—XIII вв. Канонисты дополнили романистское пра­воведение, во-первых, тем принципом, что обещания сами по себе имеют обязывающую силу по совести, независимо от того, "облечены" ли они; а во-вторых, принципом, что "causa", которая является основой договора и ко­торая, если она должная, придает ему действительность, определяется с точки зрения предшествующего морального обязательства сторон, которое и оправ­дывает заключение ими данного договора.

Канонисты отталкивались от принципа дисциплины покаяния, что каждое обещание независимо от его формы имеет обязывающую силу: "pacta sunt servanda" ("соглашения надо соблюдать"). Поэтому при подаче иска по договору не может служить оправданием тот факт, что договор не имел пись­менной формы или не был заключен под присягой. В глазах Бога присяга и обещание без присяги равны, говорили канонисты; невыполнение обяза­тельств по соглашению равносильно лжи.

Однако из этого не следовало, что все обещания имеют обязывающую силу. Юридически обязывающими считались только соглашения, опиравшиеся на должную — в смысле оправданности договора — причину. "Causa имела место, если обещавший имел в виду определенный результат, либо какой-ни­будь определенный правовой акт, либо нечто более всеобъемлющее, например мир. И с целью охранить нравственность не только было необходимо, чтобы обещавший имел цель, но чтобы цель эта была разумна и справедлива"²⁰.

И для канонистов, и для романистов XII в. "разум" и "справедли­вость" в договорном праве требовали уравновесить приобретения и потери с обеих сторон. В каждом договоре обмениваемые вещи или услуги должны были иметь равную стоимость. Это называлось принципом "справедливой цены". Само это выражение, "pretium iustum", было заимствовано из одного фрагмента в Дигестах, в котором устанавливалось, что, если продавец поместья (fundus) получил менее половины "справедливой цены", он может подать в суд на покупателя, за ко­торым, однако, сохраняется право выбора в отношении выполнения своего обя­зательства (судя по всему, он может доплатить разницу либо аннулировать до­говор) . Эта норма (которая, на первый взгляд, кажется средством правовой защиты продавца, которому не заплатили) впервые вновь появилась в Западной Европе в "Brachylogus", учебнике по римскому праву начала XII в., где она характерным образом расширена и охватывает любой договор продажи . Кано­нисты применяли ту же самую норму . В ходе дальнейшей разработки доктрина

справедливой цены была развита до уровня основополагающего принципа для проверки действительности любого договора.

Вопрос был в том, как определить, что справедливо? И специалисты римского права, и канонисты отталкивались от принципа, что в норме спра­ведливая цена — это общепринятая цена, то есть рыночная²⁴. Считалось, что цена эта не жесткая, она могла варьироваться в зависимости от времени и места. Там, где трудно определить рыночную цену, как в случае с землей, справедливую цену можно установить, выяснив размер дохода с этой земли, или посмотрев на цены продаж поблизости, или, если все это безрезультатно, спросив мнение людей, особо сведущих в местных ценах.

Романисты считали отклонение от справедливой цены введением в за­блуждение или фактической ошибкой; то есть они полагали, что если поку­патель заплатил больше рыночной цены или продавец взял меньше, то это из-за незнания рыночной цены. Поэтому романисты разработали различные меры компенсации потерпевшему в зависимости от того, сознательно ли дру­гая сторона ввела его в заблуждение. Они также использовали норму, при­меняемую канонистами в случае наличия фактического заблуждения у одной из сторон при заключении брака, а именно: если заблуждавшееся лицо все равно вступило бы в этот союз, зная истинные обстоятельства, то ошибка не считалась существенной и не аннулировала договор.

Однако канонисты занимались и другим аспектом продажи. Их ин­тересовала не только справедливая цена, но и чрезмерная прибыль, извле­ченная другой стороной. Само получение прибыли, вопреки утверждениям многих современных авторов, канонисты XII в. вовсе не осуждали. Во многих ситуациях считалось совершенно правильным дешево купить и дорого про­дать. Если собственность подорожала со времени покупки, ничего не было дурного в том, чтобы продать ее по более высокой цене. Если ремесленник своим искусством улучшил данный предмет, совершенно правильно было про­дать его дороже. Но даже в тех случаях, когда товар никак не улучшался, например, купец покупал его для перепродажи, канонисты говорили, что в этом нет ничего плохого, лишь бы купцом двигала не жадность, а желание прокормить себя и своих иждивенцев . Каноническое право осуждало только "постыдную" прибыль ("turpe lucrum", "презренный металл"), а это отожде­ствлялось с корыстолюбивой деловой практикой. Последняя, в свою очередь, отчасти определялась тем, насколько она отличалась от обычной деловой практики. Таким образом, для канонистов доктрина справедливой цены стала, по существу, и нормой о бессовестности, направленной против вредных сде­лок, и нормой о нечестной Конкуренции, направленной против нарушения правил рынка.

В этом качестве эта норма была параллельна другой доктрине кано­нического права, запрету на ростовщичество. Ростовщичество осуждалось и в Ветхом, и в Новом Завете, а церковью осуждалось с древнейших времен²⁶. Однако определение его никогда не было до конца ясным, и все время ме­нялось. Иногда как будто имелась в виду любая прибыль, извлеченная из дачи денег в долг, причем неважно, как и для чего. В аграрных обществах, где земледельцам приходится переживать голодное время перед сбором и про­дажей урожая, заимодавцы за проценты нужны, но в то же время их нена­видят и осуждают. В Западной Европе в IX, X и в начале XI в. (до великого

возрождения торговли) брали в долг почти всегда для удовлетворения нужд потребления, а не для производства или инвестирования; в то время церковь издала множество запретов против греха ростовщичества. Однако в конце XI — начале XII в. экономическая ситуация начала коренным образом ме­няться. Деньги понадобились не только для потребления, но и для финан­сирования крупномасштабных экономических предприятий. Да и самой цер­кви понадобились деньги, чтобы финансировать свои крупномасштабные во­енные предприятия. В то же самое время, как указал Джон Нунан, "многие церкви и монастыри были весьма богаты и постоянно искали вложения своим средствам. Ведь монастыри были главными заимодавцами отправлявшихся в крестовые походы аристократов. Широкий размах приняла покупка прав на годовые доходы церквами и другими благочестивыми учреждениями... Сам папский престол довольно часто имел на банковских счетах огромные сво­бодные суммы .

При таких обстоятельствах канонисты впервые начали приводить в систему право ростовщичества. Она начали с широкого общего понятия более древних времен — грех ростовщичества заключается в даче денег взаймы ради прибыли. Грациан определял это как "то, что требуется по­мимо главной суммы", и заявлял, что ростовщик, как и вор, обязан вернуть то, что он взял сверх долга . Более того, каноническое право в XII в. распространяло понятие ростовщичества и на продажу товаров в кредит, если ее цена превышала цену продажи за наличные. В то же самое время значительное количество операций по финансированию и кредитованию ради прибыли были объявлены неростовщическими. Если должник был вра­гом, вассалом или неправомерным владельцем, можно было брать процент. Можно было брать процент, если он служил компенсацией потерь, поне­сенных в связи с дачей в долг; действенным считалось и соглашение, по которому должник обещал уплатить денежный штраф при невозвращении долга в срок. Кроме того, заимодавец, держащий залог, мог вычесть рас­ходы на его содержание. Наконец, во второй половине XIII в. было ре­шено, что за продажу в кредит можно брать более высокую цену, чем за продажу за наличный расчет, если заимодавец в результате предоставле­ния кредита несет убыток или лишается прибыли, которую он получил бы. Канонисты первые использовали римский термин, обозначающий "про­центы" (букв, "интерес", "interesse"), для названия законной платы за предоставление займа в отличие от греха ростовщичества.

Кроме того, каноническое право признало действительность той раз­новидности коммерческих договоров, которая начала процветать в конце XI — начале XII в. По этим договорам авансировалась сумма денег, которой заимодавец рисковал ради прибыли. Сюда входили совместные предприятия в виде товариществ, так называемый "census" (обязательство платить еже­годную сумму с доходной собственности) и продажа долгов кредитором треть­ему лицу со скидкой. В конечном счете римский "депозит" превратился в предоставление займа на инвестирование с избирательным размером процента.

Каноническое право ростовщичества, таким образом, развилось как система исключений из запрета на ростовщичество. Как и доктрина спра­ведливой цены, доктрина ростовщичества была гибкой нормой против нечи­стоплотности и против нечестной конкуренции. Джон Гилкрист несомненно

прав в своем выводе, что принципы канонического права стали важной ос­новой для стремительного расширения торговой и финансовой деятельности в Западной Европе в XII в.²⁹ Через поддержание законной силы договоров без определенной формы ("слово человека — его обязательство"), через по­нятие предшествующего морального обязательства (causa) как ключа к ре­шению вопроса о действительности договоров, через доктрины нечистоплот­ности и нечестной конкуренции в форме несправедливой цены и ростовщи­чества канонисты с помощью романистской науки права сумели создать в рамках системы канонического права подсистему договорного права.

ПРОЦЕДУРА

Канонисты многое позаимствовали и у старых римских текстов, и у современных германских племенных обычаев. Однако они дали и тому и другому новый поворот (уже хотя бы тем, что соединили их), а получавший­ся ансамбль весьма отличался от своих родителей.

Нигде это не проявляется более ярко, чем в процедуре церков-

ных судов .

1. В противоположность и старой римской, и германской системе про­цедуры каноническая процедура была писаной. Гражданский или уголовный процесс можно было начать только предъявлением письменной жалобы или обвинения с кратким изложением фактов. Ответчик должен был отвечать на обвинения, выдвигаемые истцом или обвинителем, тоже письменно. К началу XII в. требовался письменный протокол слушаний. Судебное решение тоже облекалось в письменную форму, хотя от судьи не требовалось письменно излагать свои аргументы. Стороны задавали вопросы свидетелям и друг другу по письменным вопросникам.

2. Показания, как письменные, так и устные, давались под присягой под угрозой сурового наказания за лжесвидетельство. Сама присяга была гер­манским институтом, но канонисты первые систематически использовали ее как инструмент свидетельства в нынешнем смысле слова. В противополож­ность германскому институту компургации (помощи в клятве), в которой одна из сторон под присягой "очищала" себя от обвинений, а другие поддерживали ее, поклявшись той же клятвой, канонисты требовали, чтобы сторона или сви­детель заранее поклялись правдиво отвечать на заданные вопросы.

3. Каноническая процедура разрешала сторонам иметь представителей (адвокатов), которые выдвигали перед судьей правовые аргументы на основе доказанных фактов. Ранее и в классическом римском, и в германском праве лицо, действовавшее от имени другого, принимало на себя все права и обя­занности последнего; оно было скорее заместителем, чем представителем. Ка­нонисты первые ввели понятие юридического представительства, тесно свя­занное с теологическими понятиями и с церковными соображениями.

4. Канонисты изобрели также концепцию двойной процедуры: одна
процедура была торжественная и формальная, а другая простая, ориентиро­
ванная на право справедливости. Простая процедура применялась для опре­
деленных видов гражданских дел, включая дела, касающиеся бедных или при­
тесняемых, и дела с участием лиц, которые не могли воспользоваться обыч-

31-499

ными средствами правовой защиты. Эта процедура обходилась без адвоката, письменных состязательных бумаг и письменных допросов свидетелей.

5. Наконец, для уголовных дел каноническое право в противополож­ность римскому и германскому праву создало теорию судебного исследования фактов по делу, в соответствии с которой судья должен допрашивать стороны и свидетелей согласно принципам разума и совести. Один из этих принципов состоял в том, что судья должен был быть внутренне убежден в обоснован­ности приговора по делу. Считалось, что процедура процесса предназначена для "просвещения совести судьи" — эта фраза потом использовалась в ан­глийском канцлерском суде права справедливости. Второй принцип состоял в том, что судья должен был встать на место стоящего перед судом лица, чтобы тонкими вопросами выяснить "то, что грешник и сам, быть может, не знает, или из стыда желает скрыть".