Норми природного права в одиничному, загальному й особливому

Дата добавления: 2015-10-12; просмотров: 745

Отдельные части материала, изложенного в этой книге, хорошо изве­стны специалистам в различных областях истории и права. Однако повество­вание как целое крайне необычно и во многих отношениях противоречит традиционным, устоявшимся представлениям. Оно противоречит обычной пе­риодизации истории Запада. Оно рассматривает историю западной цивили­зации как целое, а не как историю отдельных наций. Оно усматривает сов­ременные черты в том, что в общем считается досовременной эпохой. Оно отрицает преимущественно феодальный характер того феномена, который обычно называется эпохой феодализма, и рассматривает феодальное и ма-нориальное право как типы права, скорее дополняющие, а не противостоящие торговому, городскому и королевскому праву. Оно возводит корни западной традиции права к решительному отделению церковного политического обра­зования от светской власти и к формированию внутри церкви современной западной правовой системы. В этих и других отношениях повествование, рас­сказанное здесь, должно прийти в противоречие с широко принятыми исходными посылками, взглядами и теориями, затрагивающими не только историю Запада, но также и природу самой истории. Эти исходные посыпки, взгляды и теории предполагают совершенно иное повествование, которое фактически не подтвер­ждается специальными историческими исследованиями последних двух поко­лений. Поэтому на этих заключительных страницах необходимо прямо высту­пить против некоторых теоретических препятствий для полного понимания фор­мирования западной традиции права и сформулировать некоторые теоретические выводы из повествования, изложенного в этой книге.

Большинство образованных людей все еще делят историю Запада на периоды классической античности, упадка и гибели Римской империи, средних веков и Нового времени (начиная с Возрождения и Реформации). Они склон­ны рассматривать Новое время под углом зрения истории отдельных наций,

составляющих западную цивилизацию, а на средние векасмотрят как насубстрат, из которого возникло Новое время. Тот факт, что Ренессанс и Реформация XV и XVI столетий были направлены против более ран­них Возрождения и Реформации XI и XII столетий, только начал вновь входить в историческое сознание, с тех пор как Запад переживает окон­чание не только Нового времени, но также и всего тысячелетия, половину которого оно составляет. Наконец, становится все более широко приз­нанным, что более ранние Возрождение и Реформация представляли со­бой первый великий поворотный пункт в истории Запада, являвшийся ис­точником не только западной традиции права, но и других главных аспек­тов западного социального мышления и деятельности.

Заблуждения традиционной периодизации истории Запада тесно свя­заны с гипертрофированным национализмом XIX столетия, когда впер­вые стали писать научную историю. На деле смыслом появления научной истории было во многом стремление проследить развитие собственной нации какого-либо автора от племенных и феодальных истоков к славе и величию тогдашнего времени. Сегодня националистическая историогра­фия во многих областях отступает. Однако в праве, и особенно в англий­ском, националистическая историография все еще господствует. Подчер­киваются отличительные черты каждой национальной правовой системы в рамках западной цивилизации, а их общие черты затушевываются. Не­смотря на их общие источники, каждая национальная правовая система на Западе все еще превозносится ее приверженцами за ее неповтори­мые качества, которые, как утверждается, соответствуют уникальному ха­рактеру и уникальной истории конкретной нации, правом которой она является. Истоки сравнительного права лишь в слабой мере противодей­ствовали этой тенденции с их традиционным делением западных право­вых систем на "континентальные европейские** и "англо-американские**. В последнее время была добавлена новая "семья** — "социалистическое право" Советского Союза и Восточной Европы. Истина, однако, состоит в том, что все они являются ветвями одного и того же семейного дерева. Все западные правовые системы — английская, французская, германская, итальянская, польская, венгерская и другие (включая с XIX столетия рус­скую) — имеют общие исторические корни, из которых они выводят не только общую терминологию, и общие методы, но также и общие понятия, общие принципы и общие ценности.

Помимо влияния националистических заблуждений, правовая историо­графия страдала также от заблуждений религиозного характера, как проте­стантских, так и католических, которые мешали видеть преемственность между католическими средними веками и постреформационной современной евро­пейской историей. К ним добавились также заблуждения Просвещения, ко­торое открыло, что Возрождение было явлением, одновременным с Рефор­мацией, а также заблуждения марксистской теории, открывшей, что рост ка­питализма имел место одновременно с Возрождением и Реформацией. Не­понимание преемственности между средневековьем и современностью поме­шало также увидеть разрыв преемственности между периодами до и после Григорианской реформы католической церкви в конце XI и начале XII сто­летия. В результате совершенно забылось, что субстратом западной правовой

традиции было коммунитарное народное право германских, кельтских и других народов Европы VI—XI вв.

Понять формирование западной традиции права помешало также воз­никновение в конце XVHI — начале XIX столетия другой разновидности историографии, тесно связанной с новой наукой — социологией. Эта но­вая историография иногда называется "социальной и экономической исто­рией" и иногда "социальной теорией**. Среди ее пионеров были Монтескье, Гегель, Сен-Симон, Конт, Токвиль и др. Ее более поздними мэтрами были Карл Маркс в середине XIX столетия и Макс Вебер в конце XIX — начале XX в. Эти теоретики общества, в отличие от ученых-историков, стремились объяснить историю с точки зрения социальных и экономических сил, дейст­вовавших за фасадом политических и идеологических событий. Ученые-ис­торики рассматривали этих теоретиков как "ненастоящих" историков, однако теоретизировали они на предмет настоящей истории, а именно истории За­пада.

Теоретики общества XIX — начала XX столетия особенно интересо­вались объяснением революций, периодически прерывавших ход социаль­ной эволюции. Маркс в особенности разработал всеобъемлющее понятие революции, которое развивает и данная монография. Он видел революцию как тотальную социальную, экономическую, политическую и идеологическую трансформацию общества и самого человека . Однако исторический матери­ализм Маркса вел к упрощенному объяснению причин великих европейских революций и ограниченному определению общественных классов по прин­ципу их отношения к средствам производства. Поэтому он ошибочно понял протестантскую Реформацию и целиком упустил из вида Папскую револю­цию. Кроме того, Маркс прямо экстраполировал историю европейских на­родов на историю человечества без достаточного учета важности опосредую­щей роли культур, например западной, исламской, китайской. Как отмечает Роберт Такер, "для Маркса реальная общественная единица — это человече­ство в целом как вид... все социальные революции — это мировые револю­ции . Таким образом, Маркс неосознанно отождествлял историю Запада с мировой историей. Его знаменитое выражение: "Революции •— это ло­комотивы истории", которое было справедливо для Запада, не было в то время справедливо для незападных культур. Но отчасти и оттого, что такое высказывание было им сделано, оно с тех пор стало верным для некоторых незападных культур.

Несмотря на бунт против традиционной историографии, теоретики общества просто приняли господствовавшую периодизацию истории За­пада. Считалось, что она разделяется на средние века, начавшиеся в не­определенное время в прошлом, и Новое время, начавшееся прибли­зительно в XVI (а может, в XVII, в XVIII) столетии. Однако при этом их не оставляло предчувствие, что современный период новой западной ис­тории сменится какой-то новейшей эпохой.

Теоретики общества усматривали в социально-экономическом строе средних веков конкретное содержание. Они называли их эпохой "феодализ­ма**. Новое время, в противоположность этому, стало рассматриваться как эра "индивидуализма* или "капитализма", в зависимости от того, что счи-

талось первичным: социальные или экономические ценности. Теоретики об­щества стремились проанализировать последовательные типы общественного строя и объяснить, как и почему они появились. Они использовали исто­рический и сравнительный метод для создания универсальной науки социаль­ной эволюции. Маркс утверждал, что любое общество движется в направлении перехода от "азиатской" или рабовладельческой экономики к феодализ­му, от феодализма к капитализму, а от капитализма к социализму. Эту последовательность он считал неизбежным следствием динамики классо­вой борьбы. Понятие феодализма было центральным в этой теории, ут­верждающей, что из конфликта между крестьянством, привязанным к зем­ле, и феодальным господствующим классом в конечном счете возник но­вый конфликт между промышленным пролетариатом и капиталистическим господствующим классом, а из этого последнего столкновения суждено выйти бесклассовому социалистическому обществу.

Многие немарксисты также приписывали феодализму универсальную значимость, рассматривая его как стадию в развитии многих культур. Счи­тается, что японская и русская культуры в особенности пережили феодализм в течение "средневекового" периода своей истории. Исследование феода­лизма как общемирового явления дало интересные и ценные результаты, од­нако оно слишком универсально, чтобы дать нам точное знание. За ним таится этноцентристский вопрос: "Какие черты средневековых западных обществ имеют существенное значение для универсального определения феодализма?" Большинство специалистов в области социальной и экономической истории подчеркивали четыре таких признака: подчиненное крестьянство, привязанное к земле (серваж); специализированный военный класс (рыцарство); раздроб­ленная политическая власть, находящаяся в руках земельной аристократии (сеньория); и распределение власти и привилегий среди аристократии по­средством системы вассалитета и зависимого ленного владения землей (фе­оды). Затем они искали параллели в других культурах. Это может быть названо формой научного империализма.

Из большинства традиционных определений феодализма опущено всякое упоминание о: 1)системах верований людей, живущих при фео­дализме; 2) соотношении церковных и светских властей в феодальных системах; 3) типах правовых теорий и правовых институтов, господство­вавших в феодальных обществах. Эти пробелы оставляют исследователя без каких-либо ориентиров для оценки общего значения идеологии, по­литики и права при феодализме. Хотя, по меньшей мере применительно к западному феодализму, нет сомнения, что все три феномена играли важнейшую роль в социальном строе, взятом как целое. Даже если рас­сматривать идеологию, политику и право в качестве определенной над­стройки на экономическом базисе феодального способа производства, ос­тается ключевой вопрос: "Как и почему западный феодализм создал тип надстройки, весьма отличный от японского или русского феодализма?"

Для Маркса существенными элементами феодализма были, во-первых, мелкое сельскохозяйственное производство с зависимым землевладени­ем (мелкое производство) и, во-вторых, подчиненное крестьянство, привя­занное к земле (крепостное право). Это позволяло господствующему фео-

дальному классу извлекать прибавочную стоимость из крестьянского труда. Другие аспекты феодального землевладения в том виде, как они существовали на Западе в период его расцвета, такие как вассалитет, рыцарство и раздроб­ленная публичная власть, не являлись для Маркса определяющими чертами феодализма. Он видел феодализм, как и капитализм, сквозь призму его кон­фликтов, а не внутренних взаимосвязей. Больше того, Маркс не проявлял интереса к тому факту, что важную роль в экономике феодальной эпохи на Западе играли деньги и торговля и что в XII и XIII столетиях наряду с мелким производством существовала процветающая городская цивилиза­ция с тысячами городов. Нынешние марксисты по меньшей мере этого не отрицают (не могут отрицать), но они в общем не признают, что это имеет большое значение. Они продолжают опираться на постулат Маркса о непри­миримом антагонизме между более или менее статичными, натуральными формами сельскохозяйственного производства и расширяющимися на основе торговли городскими экономическими формами, что в конечном итоге при­водит к свержению первых (феодализма) вторыми (капитализмом).

К несчастью для этого марксистского анализа, феодальный способ производства, т.е. манориальная система, потерпел крах по всей Европе к концу XIV столетия, а капиталистический способ производства, как оп­ределял его Маркс, появился только в XVII или самое ранее в XVIII сто­летии. Тем самым остается "переходный" период продолжительностью око­ло трех или четырех столетий, в течение которого развивалась центра­лизованная государственная власть, а именно абсолютные монархии Евро­пы. Функцией новых национальных государств, согласно марксистской те­ории, было подавление крестьянства, "поскольку местные органы феодаль­ной власти больше не существовали . Таким образом, утверждается, что, хотя политическая система изменилась полностью, социально-экономиче­ская система осталась той же самой. "Господствующий класс, — говорит один из ведущих марксистских историков, — оставался тем же самым, точно так же, как республика, конституционная монархия и фашистская диктатура равно могут быть формами господства буржуазии. Действи­тельно, при таком подходе история пишется очень размашисто!

В основе марксистской интерпретации феодализма лежит постулат, что политическое господство есть, по существу, орудие, с помощью которого экономически властвующий класс обеспечивает свое доминирование. Следо­вательно, форма, которую принимает политическое господство, и особенно правовая форма, является лишь инструментом такой классовой власти. Как писал соратник Маркса Фридрих Энгельс, "юрист воображает, что оперирует априорными положениями, а это всего лишь отражение экономических от­ношений**⁵. Утверждается, что экономика, а точнее, экономические интересы господствующего класса составляют "материальный базис" всякого общества. Политика и право являются лишь частью "идеологической надстройки", ко­торая создается базисом, отражает его и служит его сохранению.

Эта схема не выдерживает, однако, столкновения с тем фактом, что право при так называемом феодализме не только поддерживало господство­вавшие отношения власти и подчинения между господином и крестьянином, но также бросало им вызов. Право было орудием не только укрепления, но

также и ограничения власти феодальных господ. Первые профессиональные юристы Запада — профессора в университетах, судьи, юристы на службе у пап, епископов или императоров, королей и феодальной аристократии — поднимали вопрос, когда и каким образом воля правителя, если она про­тиворечит праву, может не признаваться. Это был не просто философский вопрос. Это был вопрос, заключенный в самой создававшейся тогда системе политической власти, которой было присуще то, что сегодня было бы названо "сдержками и противовесами" и что вытекало из дуализма и плюрализма политических властей в рамках одного и того же социального и экономи­ческого строя.

Более искушенные марксистские историки признают существование традиции "законности" и "верховенства права" на Западе, но, за немногими исключениями, утверждают, что она не имеет основополагающего истори­ческого значения . Они, как, например, Родни Хилтон, допускают, что воз­никновение в Западной Европе в XII и XIII столетиях политически и юри­дически автономных городских сообществ отличало "европейский феода­лизм... от других его форм"⁷. Но, добавляет далее Хилтон, было бы ошибочным ассоциировать коммунальную независимость с развитием нового капитали­стического способа производства или с какими-либо существенными изме­нениями в классовых отношениях господ и крестьян. Поэтому, делает он вывод, это не имеет теоретической важности. То же самое он в общем сказал бы и о законности. Право и даже политика, с его точки зрения, являются частью надстройки, частью идеологии, т.е. они отражают, но не определяют состояние экономических сил в обществе. Последние составляют осново­полагающую реальность ("бытие"), право, по его определению, сюда не от­носится — оно только часть "сознания". Эта догма определяет характер всей аргументации.

Однако если различные формы феодализма, по словам Хилтона, обус­ловливают различные правовые системы, то что же сделало феодальное право в Западной Европе, например, столь отличным от феодального права России или Японии? Что породило на Западе феодальный договор с его взаимностью прав и обязанностей между господином и вассалом; ленничество с его да­рованием владения на условиях службы; манориальную курию, в которой хозяин манора, бейлиф и другие должностные лица, с одной стороны, и крестьяне — с другой, регулировали свои конфликтующие классовые интере­сы? Наверняка это был не феодализм как таковой, ибо феодализм успешно существовал и в других странах без этих правовых понятий и институтов.

Но больше того, само развитие экономической системы в Западной Европе очень отличалось от экономического развития России и Японии. Поэтому не могли ли различия в правовых системах этих трех культур играть важную роль в изменениях в экономических системах, а не наоборот? Если так, то схема базиса и надстройки становится весьма проблематичной. Фак­тически развитие права на Западе в период существования того, что называется феодализмом, включая конституционное право, право собственности и другие составные части правовой системы, было существенной предпосылкой для экономических изменений с XVII по XIX столетие, которые марксисты отож­дествляют с капитализмом.

Историография имеет основополагающее значение для теории. Если историография ошибочна, теория терпит крах вместе с ней. Если главные черты современного западного права, главные правовые понятия, инсти­туты и процессы возникли в конце XI и в XII столетии — в зените того явления, которое теоретики общества, начиная с Просвещения и Фран­цузской революции, называют эпохой феодализма, тогда этот факт сам по себе является веским опровержением традиционного материалистиче­ского взгляда как на право, так и на историю.

Для тех, кто не является историческим материалистом, это опроверже­ние может не представлять интереса. Однако речь идет не только об исто­рическом материализме. Различие между феодализмом и капитализмом при­обрело важное значение для модернистов вообще и особенно для тех, кто считает Новое время прелюдией к новому и совершенно иному будущему. В этом контексте понятие феодализма переводится в понятие традиционных обществ или доиндустриальных обществ, которые считаются более или менее статичными, более или менее природно-обусловленными, тогда как капита­лизм, а теперь и социализм ассоциируются с динамичными обществами, ха­рактеризующимися "модернизацией" и "индустриализацией". Так, по-види­мому, смотрят сегодня на мир очень многие образованные люди.

Однако в действительности Западная Европа в период с конца XI до начала XVI столетия была традиционным обществом, переживавшим быструю и динамичную экспансию и развитие в экономике, а также во многих других сферах социальной жизни. Это противоречит точке зрения, разделяемой не только многими марксистами и неомарксистами, но также теоретиками об­щества других школ. Так, антимарксистский историк-экономист Ю. Ростоу утверждал, что нынешние традиционные общества в Азии и Африке сами по себе неспособны на существенные сдвиги и что они нуждаются во "внеш­нем толчке" или "стартовой помощи" в виде резкого увеличения капитало­вложений и создания новой предпринимательской элиты⁸. Это соответствует распространенной (но ошибочной) точке зрения, что феодальная экономика средневековой Европы оставалась статичной до того, как она получила внеш­ний толчок от расширения городов и торговли в XVI столетии. В действи­тельности в конце XI — начале XII столетия произошел огромный рост сель­скохозяйственного производства. Историки ныне говорят о "первом феодаль­ном периоде" и "втором феодальном периоде"⁹. Затем в XIV столетии на­ступил закат вассальных отношений, отмерла манориальная система, а зе­мельная рента и другие формы отношений собственности были использованы для создания того, что гораздо позже было названо "сельскохозяйственным капитализмом".

Английский историк-эконом ист Перри Андерсон попытался объяснить с марксистской точки зрения тот факт, что только в Европе капитализм воз­ник из феодализма. Он связал это развитие с отличительными чертами европейского феодализма, которые другие марксисты часто рассматривали как составную часть скорее надстройки, чем экономического базиса. Андер­сон утверждает, что различение между надстройкой и базисом не приме­нимо к феодализму. "В докапиталистических обществах, — отмечает он, — "надстроечные явления" родства, религии, права или государства по необхо­димости входят в определяющую структуру способа производства¹⁰.

Как представляется, признание единства права и экономики в феодаль­ной Европе ставит под сомнение весь марксистский анализ. Впрочем, марк­систское различение между базисом и надстройкой может быть спасено другим способом, а именно путем ограничения его применимости периодами краха общественной структуры. Думается, марксисты согласятся, что во всех об­ществах экономические и правовые институты тесно переплетены. Например, собственность (право собственности) естественным образом имеет и эко­номический и правовой аспекты, которые неразрывно взаимосвязаны. Тем не менее в определенные эпохи может произойти разрыв этих двух аспектов, и, возможно, Маркс имел в виду именно такие эпохи, когда он различал собственность в экономическом смысле, а именно экономическую власть, и собственность в правовом смысле, т.е. право собственности. В самом де­ле, ключ к правильному пониманию Марксовой социальной философии, воз­можно, состоит в том, что он интерпретировал всю историю в свете тео­рии, которую следовало бы применять главным образом к революционным эпохам.

Это помогло бы также объяснить, почему Маркс перенес идею при­чинности, характерную для XIX в. и выведенную из естественных наук, на историческое развитие. Он искал научные законы истории, аналогичные на­учным законам физики и химии, и нашел такие законы в историческом ма­териализме, например закон, что в каждом обществе способ производства обусловливает классовые отношения между собственниками средств произ­водства и несобственниками, что в свою очередь определяет политическое развитие общества. Эта монистическая формула, которая представляется сверхупрощенным методом объяснения сложных явлений в нормальной со­циальной жизни, исполняла две важные функции в философии Маркса: объ­ясняла революционные истоки существующих институтов и идеологических представлений и давала основу для революционной атаки на них. Сегодня, однако, теории причинности даже в физике и химии являются более слож­ными, а в социальной теории стало все труднее говорить о законах при­чинности вообще. Более уместно и полезно говорить о взаимодействии по­литики, экономики, права, религии, искусства, идей без расчленения этих нераздельно взаимосвязанных сторон общественной жизни на "причины" и "следствия". Это не означает, что мы отрицаем тот факт, что какие-то цели и интересы важнее других. Нет необходимости отступать с позиций детерми­низма на позиции релятивизма. Истина, по-видимому, состоит в том, что экономические факторы более весомы в одни эпохи и в одних регионах мира, политические факторы — в других, религиозные — в третьих, правовые — в четвертых и так далее и что решающее значение во все времена и во всех регионах имеет способ взаимодействия этих различных факторов.

С этой точки зрения блестящие, хотя часто нечеткие по смыслу, работы по праву крупного немецкого обществоведа Макса Вебера (1864—1920) про­двинулись вперед по сравнению с классической марксистской мыслью. Вебер отверг то, что он именовал "эволюционным догматизмом марксизма" , осо­бенно утверждение Маркса, что все общества проходят через последователь­ные стадии развития от "азиатского", или рабовладельческого, способа про­изводства к феодализму, капитализму и социализму. Он также отверг марк-

систский исторический материализм с его экономическим детерминизмом. "Если мы посмотрим на причинные связи, — говорил он в 1910 г., — то увидим, что они ведут в один период времени в направлении от технических факторов к экономическим и политическим, в другой — от политических к религиозным и экономическим (ets). Нет остановки в движении. По моему мнению, часто высказывавшаяся точка зрения исторического материализма, что экономика является в некотором смысле первичным звеном в цепи причин, полностью исчерпала себя как научное положение"¹².

Больше того, Вебер, в противоположность Марксу, подчеркивал уни­кальный характер современного западного общества и "универсальную важ­ность и значимость направления его развития"¹³. Он объяснял неповтори­мость и значимость современного западного общества уникальными факто­рами, которые имели место уже в досовременный, докапиталистический, до-протестантский период европейской истории. Для Вебера западный фео­дализм, средневековый западный город и другие черты "традиционного" (в противоположность "рациональному") средневекового западного об­щества заключали в себе силы, которые отсутствовали в традиционных обществах других мировых культур и которые в конечном счете оказались способны трансформировать Запад .

Таким образом, Вебер смог осознать неповторимый характер и уни­кальную важность раннего развития западного права, а также его значения для следующего экономического развития. Только Запад, утверждал он, имел опыт вполне развитой системы народного правосудия, правовое регулирова­ние статусных групп при феодализме, механизм конституционного контроля над властью государя со стороны сословий. Только на Западе произошла замена системы личных законов "естественным правом", а также имели место последовательные рецепции римского права. "Все эти процессы... имеют в других частях мира лишь самые отдаленные аналогии, — писал он. — Поэтому нигде, кроме Запада, не была вполне достигнута ступень, на которой право в решающей степени формировалось подготовленными специалистами пра­ва" . Существование высокоразвитых, рациональных правовых институтов было, с точки зрения Вебера, необходимой предпосылкой возникновения ка­питализма. "Экономические условия, — писал он, — как мы видели, играли огромную роль в развитии общества, но нигде они не были решающими исключительно и сами по себе... Для тех, кто имел интересы на товарном рынке, рационализация и систематизация права в целом и... растущая воз­можность рассчитать функционирование правовых процессов, в частности, составляли одно из наиболее важных условий для существования... капита­листического предприятия, которое не может действовать без правовых га­рантий"¹⁶.

В том, что Вебер отказался от марксистской концепции экономического детерминизма и от универсальной схемы социально-экономической револю­ции или, по крайней мере, внес в них существенные оговорки, подчеркнул * уникальность "универсальной важности и значимости" истории Запада, вклю­чая историю западного права, проявилось влияние первоначального юриди­ческого образования Вебера. Особенно важно было то, что он изучал теорию европейского права. Его первая ученая степень была по праву, он начал свою

деятельность с работы в берлинских судах. Затем Вебер вернулся в университет для получения более высокой ученой степени по праву, написав диссертацию о влиянии коммерческого права на торговые компании и ремесленные цехи в итальянских и других европейских городах с XII по XV столетие. После этого в возрасте тридцати лет он получил должность ординарного профессора экономики во Фрайбургском университете, а двумя годами позже стал про­фессором социологии в Гейдельбергском университете. Хотя впоследствии он прославился как социолог, и особенно как политолог и религовед, его социологические теории всегда в большей мере опирались на правовую ис­торию, и среди его наиболее важных работ была книга по социологии права.

Карл Маркс, напротив, хотя он также (на шестьдесят лет раньше Вебера) получил свою первую ученую степень в области права, обучаясь в Берлине у крупнейшего юриста Карла Фридриха фон Савиньи, восстал не только про­тив исторического подхода Савиньи к праву, но и вообще против истории права и науки права¹⁷.

Влияние Вебера как теоретика общества, и особенно как социолога права, обусловлено главным образом его классификацией всех обществ на ряд типов. Каждому типу общества соответствуют определенные типы эконо­мики, политической системы, права, религии и стиля в искусстве. Тем самым Вебер смог создать целостную картину структурных элементов конкретного типа общества и их взаимодействий. Однако различные типы общества опи­сывались не как действительно существовавшие исторические типы, а скорее как "идеальные типы", т.е. модели или парадигмы. Вебер утверждал, что их не следует искать в истории в "чистом" виде. Они не мыслились и как голые теоретические конструкции, а должны были хотя бы в приблизительной сте­пени соответствовать действительному историческому опыту. Например, в иде­альном типе права, характеризующемся как "формальной рациональностью", право предстает как логически взаимосвязанная система абстрактных норм, на основе которой существенные факты конкретного правового дела или правовые проблемы могут быть квалифицированы, а последние — разрешены. Этот тип права, по Веберу, служит потребностям капиталистической экономики и находит выражение во многих чертах реально существовавших правовых систем капиталистических стран Запада.

Тем не менее, говорил Вебер, праву Англии, ведущей капиталистиче-' ской страны Европы в XIX столетии, не была присуща формальная рацио­нальность. Оно было примером частично "традиционного" типа права (ос­нованного на унаследованной вере в священность духовных традиций) и ча­стично "харизматического" типа (основывающегося на признании особо вы­дающихся качеств отдельных личностей, особенно судей). Таким образом, как представляется, различение между тремя идеальными типами права — фор­мально рациональным, традиционным и харизматическим — имело целью, с одной стороны, выделить основные черты действительно существовавших правовых систем. С другой стороны, когда это различение оказывается не соответствующим исторической реальности, веберианцы могут ссылаться на его аналитическую или "эвристическую" ценность. Тот факт, что какая-либо конкретная система может подпадать частично под один и частично под другой идеальный тип, не смущает их.

66*

Неопределенность понятия идеальных типов проявляется также в том, что они хорошо поддаются подтверждению историческими примерами, и плохо — опровержению. Сам Вебер использовал их то как описания действительно существовавших общественных систем, а то как простые аналитические конструкции.

Помимо трех идеальных типов права — формально рационального, традиционного и харизматического — Вебер постулировал также четвертый — "ценностно-(формально)-рациональный". Формальная рациональность в пра­ве означает формулирование и применение абстрактных норм в процессе логического обобщения и толкования. Ее центр тяжести состоит в сосредо­точении и рационализации логическими средствами всех юридически дейст­вительных норм и формировании из них внутренне согласованного комплекса правовых установлений. Напротив, ценностная рациональность ставит на пер­вое место не логическую согласованность, а этические соображения, полез­ность, целесообразность и политические цели . То же самое различение между формальной и ценностной рациональностью применялось Вебером к экономической деятельности: первая относилась к расчетам в экономике, вторая — к реализации в ней этических, политических, утилитарных, эга­литарных, гедонистических и других необходимых ценностей или целей. Однако ценностная рациональность в праве или экономической деятель­ности не соответствует какому-либо историческому типу общества (хотя Вебер усматривал ее возникновение в "антиформалистских тенденциях современного правового развития" и, возможно, в будущем социалисти­ческом обществе)¹⁹, тогда как формальная рациональность как в праве, так и в экономике считалась им присущей социальному действию вообще в капиталистическом обществе, начиная с XVI столетия.

Аналогичным образом традиционное право, говорил Вебер, присуще традиционным обществам, а харизматическое — харизматическим. Он опре­деляет термин "традиционное" как "определяемое укоренившейся обычной практикой". В праве, во всяком случае, термин "традиционный", по-видимо­му, соответствует тому, что называется "обычно правовым". При "традици­онном типе господства" легитимность основывается на "священности вековых норм и властных полномочий". "Повинуются не законодательным нормам, а лицу, занимающему пост в иерархии власти в силу традиции или выбранному на этот пост традиционным правителем**. Право не заявляет открыто о своей новизне. Нововведения можно легитимировать, только облекая их в автори­тетом прошлого. Формами традиционного господства являются геронтократия (правление старейших), патриархализм и патримониализм. Примерами служат древние Китай, Египет и ислам. Феодальная власть, согласно Веберу, имеет многие черты патримониальной, и поэтому традиционной, власти, хотя "за­падный феодализм является маргинальным случаем патримониализма" .

Термин "харизматический" определяется как "основанный на благо­говейном отношении к святости, героизму или выдающемуся характеру ка­кой-либо индивидуальной личности и к нормативным образцам поведения или порядка, открытым или дарованным им". Возможно, это наименее четко понимаемый Вебером тип господства. Слово "харизма" означает "дар божьей милостью", оно использовалось в первые христианские столетия для обоз-

начения способности исцелять, которую дарует христианину Святой Дух. Круп­ный немецкий историк права Рудольф Зом использовал термин "харизма­тический" для обозначения понятия священной благодати, которая лежала в основе права церкви до XII столетия. Вебер заимствовал этот термин у Зома и применил его ко всем индивидуальным личностям, "наделенным сверхъ­естественными, сверхчеловеческими или по меньшей мере особо исключи­тельными способностями или качествами". Вебер относил к ним не только "спасителей, героев и пророков", но также магов, шаманов и демагогов, утверждая, что "свободный от ценностных пристрастий анализ рассматривает

«91

их всех с одних и тех же позиций .

Вебер утверждал, что рациональное господство, особенно та его раз­новидность, которую он называл бюрократической, "подчинено нормам, под­дающимся анализу разумом, тогда как харизматическое господство иррацио­нально в том смысле, что оно чуждо всем нормам. Традиционное господство связано прецедентами из прошлого и ориентировано на нормы. Харизмати­ческое господство в своих притязаниях отвергает прошлое и в этом смысле является конкретной революционной силой"²². Следует, видимо, также по­лагать, что не может быть такого явления, как харизматическое право. Однако Вебер избегает этого вывода, утверждая, что, хотя "в своей чистой форме харизматическое господство имеет характер, чуждый повседневным устано­вившимся структурам", оно тем не менее может быть трансформировано в такие структуры, может быть "рутинизировано". Действительно, поскольку оно по своему существу нестабильно, оно должно пережить такую трансфор­мацию, если ему суждено выжить, становясь "либо традиционализированным, либо рационализированным, либо тем и другим . Вебер нашел примеры такой "рутинизации харизмы" в античном римском обществе, буддийском и индуистском обществах, католической церкви, германском родовом и сель­ском обществе и в других областях. В одном месте он высказал предположение, что все типы господства и права были первоначально харизматическими. Наделенные харизматическими качествами люди открывали не только нормы права для конкретного случая, но также и нормы для всех будущих подобных случаев. "Такое открытие права... является источником всех типов правоуста-новления' , — писал Вебер. Более того, "черты харизматической эпохи со­здания и нахождения права в значительной мере сохранялись во многих ин­ститутах периода рационального издания и применения права... Еще Блэкстон называл английского судью разновидностью оракула..."⁵.

Веберовское понятие рутинизации харизмы вводит динамиче­ский элемент в то, что без него является, по существу, статичной моделью. Другой динамический элемент — переход от традиционного к рациональ­ному типу господства и права, при котором слой юридически подготов­ленных специалистов традиционного общества играет важную роль в си­стематизации права для удовлетворения потребностей нового рациональ­ного и бюрократического общества. Выявляется, однако, что только За­пад действительно в силу внутренних импульсов прошел путь от традици­онного к рациональному, бюрократическому типу общества. Вебер находит источник и этого развития в неповторимых событиях западной истории, а не в общей тенденции или "законе развития" традиционных обществ.

Вебер заявляет, что "с теоретической точки зрения общее развитие права и правового процесса может рассматриваться как проходящее через по­следовательные стадии", и затем он перечисляет несколько стадий, при­близительно соответствующих харизматическому, традиционному и фор­мально-рациональному типам. Однако вслед за этим он тут же утверждает, что ^ав исторической реальности теоретически сконструированные стадии... не везде следуют в только что приведенной последовательности, даже на Западе"²⁶.

Если абстрагироваться от веберовской социологии и классификации и рассматривать только его описание специфических черт западных правовых институтов, то производит впечатление огромное количество подробной ин­формации, которую он приводит по истории западного права в течение восьми веков его развития. Он подтверждает многие из основополагающих фактов, составляющих фундамент настоящего исследования, а именно что: борьба за инвеституру конца XI — начала XII столетия заложила основу для разделения церкви и государства; новое каноническое право XII столетия было первой современной западной правовой системой; взаимность прав и обязанностей сеньора и вассала отличала западный феодализм от феодализма в других обществах; западный город, начиная с XII столетия, был уникален, предостав­ляя своим гражданам конституционные права. Однако историография Вебера помешала ему сделать верные выводы из этих фактов. Вебер постулировал резкий разрыв в XVI столетии между средними веками и Новым временем и между феодализмом и капитализмом. Для Вебера, как и для Маркса, западное право есть буржуазное, капиталистическое право или, используя специальную веберовскую терминологию, бюрократическое, формальное право.

Если применить веберовскую классификацию идеальных типов права к реально существовавшим правовым системам Запада в том виде, как они возникали в конце XI — начале XII столетия, то бросается в глаза тот факт, что в каждой из этих правовых систем все четыре идеальных типа права были соединены. Новое каноническое, городское, феодальное, манориальное, торг­овое, королевское право — все они подчеркивали важность норм и логической последовательности в применении. Действительно, если обратиться к праву, преподававшемуся в университетах, то можно увидеть семена теоретической юриспруденции немецких пандектистов XIX в., которая для Вебера была апо­феозом формально-рационального, бюрократического права. Все эти виды права подчеркивали также важность прецедента и обычая, которые были для Вебера признаками традиционного права. Кроме того, каноническое и коро­левское право в особенности имело сильные харизматические элементы, рас­сматривая папу или короля в качестве богоданного оракула права; другие системы также сохраняли многие связи с божественным и часто магическим. Например, все эти правовые системы активно использовали клятвы. Наконец, веберовское понятие ценностей находило отражение в том, что подчеркива­лось значение естественного права и права справедливости, в смысле разума и совести, которые требовали, чтобы нормы истолковывались в свете их целей и в исключительных случаях игнорировали бы "буквальное право", защищая бедных и нуждающихся в помощи и гарантируя юридическую обязательность доверительных отношений.

По-видимому, такое соединение логического, традиционного, свя­щенного и целеполагающего аспектов права было и остается существенным условием для эффективной интеграции права в некоторое органическое единство — совокупность права, которая должна обладать способностью к постоянному росту.

Очевидно, веберовская классификация права на четыре идеальных типа сама по себе не дает адекватной основы для социальной теории права. Она полезна как введение в анализ сходств и различий между различными име­ющимися в истории формами правового строя, но не объясняет эти сходства и различия. Она не отвечает на вопрос: "Почему харизматическое право в одном обществе традиционализируется, в другом — нет?" Кроме того, она даже не упоминает, а еще меньше объясняет тот факт, что западная традиция права сама по себе является некоторым сочетанием всех четырех идеальных типов.

Собственное объяснение Вебером уникальности западного права и во­обще различий между формами правового строя исходило не из его теории идеальных типов, а из его теории политики. Особенно большое значение сыграла мысль Вебера, что первичной побудительной силой в политической жизни является стремление к господству, а основным средством господства является принуждение. Именно "различие отношений по поводу политической власти" было в первую очередь определяющим для важных различий между формами правового строя. Даже различия в характере и функциях сословия профессиональных юристов в различных культурах, которым Вебер справед­ливо придавал большое значение, он объяснял как "по большей части зави­сящие от политических факторов", под которыми подразумевались факторы, связанные с политической властью²⁷.

Таким образом, Вебер остается в рамках традиции экономической и политической истории, к которой относится и Маркс, но в отличие от последнего он связывал основополагающие причинные факторы в ис­тории, вопреки иногда встречающимся утверждениям, с политикой, а не с экономикой. По этой же причине он придавал больше значения, чем Маркс, роли идей в истории. И по этим же обеим причинам он придавал большое значение роли права, в котором всегда соединяются политиче­ские и интеллектуальные элементы. В конечном счете Вебер объяснял и идеи, и право политикой, а саму политику — господством и принуждением. Харизма, традиция и рациональность были для Вебера главным источником легитимации политического господства, с помощью которых принуждение могло осуществляться более эффективно.

Наряду с Марксовой и Веберовой социальными теориями в работах антропологов было разработано третье, гораздо менее сложное направление социоисторического анализа. Ему дали толчок исследования становления "го­сударственно организованных обществ" в различных незападных культурах — у инков в Андах, майя в Центральной Америке, в исламских цивилизациях Ближнего Востока и в Древнем Египте, Индии и Китае. Многие антропологи вернулись к эволюционистским представлениям XIX в., утверждая, что узкие эгалитарные группы семей сложились в племена с иерархией по линиям происхождения и в конечном счете в стратифицированные, дифференциро-

ванные, централизованные государства. Наиболее важными причинами ("дви­жущими силами") перехода от племени к государству считаются новые тех­нологии ирригации, ведение войн, рост населения и торговля. Кроме того, иногда подчеркиваются два других фактора, гораздо менее конкретных по своей природе: растущие "сотрудничество и конкуренция** среди различных групп в обществе и "интегрирующая сила" великих религий и стилей в искусстве. Характерная точка зрения состоит в том, что не какая-то одна-единственная причина, а окружающая среда и экономика в целом имели решающее значение для появления "иерархической организации членов и классов общества, которая в свою очередь обеспечивает действительную ин­теграцию в государстве". "Решающее влияние государственных религий и государственного стиля в искусстве состоит в легитимации этой иерархии, т.е. в подтверждении посредством возбуждения религиозного чувства, что стоящие на вершине иерархии близки к Богу". Сотрудничество и конкуренция, включая институциональные структуры и процессы права, рассматриваются как совершенно нейтральные: "Они могут равным образом успешно функ­ционировать как в целях сохранения равновесия, так и в целях стимулирования эволюции" .

Ключевой фактор в возникновении этих государственно-организован­ных обществ усматривается в стратификации, т.е. дифференциации между правящими и управляемыми. Слой управляемых тоже дифференцируется на различные группы и классы. Вместе со стратификацией появился конфликт, а из этого конфликта родилась политическая организация. Государство, в свою очередь, опиралось на логические систематизированные теории мироздания, в чем особенно помогали наука и теология, а также на организованный со­циальный контроль в форме права.

Хотя авторы этих антропологических теорий уделяли мало внимания ранней европейской истории, они были склонны считать, что возникновение государства на Западе вместе с его системами теологии, науки и права про­исходило в русле, аналогичном другим культурам. В действительности, однако, существует несколько важных различий между возникновением государствен­но-организованного сообщества на Западе и его возникновением в других культурах, и эти различия не поддаются объяснению не только теориями ан­тропологов, но и социологическими теориями Маркса и Вебера.

Первое различие состоит в том, что на Западе в конце XI столетия впервые возникло не государство, а скорее церковь в форме государства. Кроме того, хотя церковь была централизованной и имела централизованное и систематизированное право, она претендовала на контроль лишь над по­ловиной жизни общества. Другую половину контролировали различные свет­ские власти, сосуществовавшие с церковью и друг с другом на одной и той же территории. Политические и правовые учреждения светских властей по­степенно централ изовывались и систематизировались в течение двух или трех столетий после того, как сложилась централизованная церковь и ее центра­лизованное и систематизированное право. Между государственно-организо­ванной светской властью, а также между разными светскими властями имели место сотрудничество и конкуренция, и последняя иногда была острой.

Второй отличительной чертой западного общества на первой, главной стадии его развития было наличие диалектических противоречий в теологии,

науке и праве, соответствующих диалектическому противоречию между цер­ковными и светскими политическими властями. Противоречия между посю­сторонним и потусторонним миром, между разумом и верой и между чело­веческим и божественным правом угрожали расколоть западный христианский мир. В конце концов это произошло во время протестантской Реформации.

В-третьих, общество сплачивалось, а его теологии, науке и праву был придан логичный и системный характер частично благодаря уникальному ощу­щению развития во времени, продвижения вперед, эволюции в сочетании с памятью о великой революции в прошлом и предчувствием революции в будущем. Опыт диалектического взаимодействия между революцией и эволю­цией, длившийся столетиями, является уникальной чертой истории Запада. Церковь помнила о Григорианской Реформации, об основании jus novum Грацианом и сопротивлялась новым реформациям, например таким, к которым призывали Уиклиф, Гус и сторонники консилиарного движения. Города-го­сударства использовали пожалованные им и периодически обновлявшиеся хартии свобод и отвергали либо приветствовали политические восстания и реформаторские движения, происходившие в них самих и за пределами; ко­ролевства также подчинялись аналогичной диалектике правовой эволюции, медленной или быстрой, с фундаментальными революционными переменами и Страшным судом в перспективе.

Ни антропологическая теории стратификации, ни социологические те­ории экономического детерминизма или типологии политического господства не могут объяснить эти отличительные черты западной правовой традиции. Они помогают объяснить потребности в какой-то форме правопорядка или желание его иметь, но не потребность или желание иметь тот определенный тип правопорядка, с его особой динамикой, который реально появился на Западе.

Однако теории Маркса и Вебера, касающиеся права, его истории и соотношения с экономикой и политикой, а также антропологические теории становления государственно-организованных обществ заслуживают рассмот­рения отчасти потому, что их широко восприняли (хотя обычно в разбавленных вариантах), а отчасти потому, что они пытаются дать ответы на важные воп­росы. Нужно либо принять эти ответы, либо найти лучшие. Если право не преимущественно инструмент классового господства, то что же оно такое? Если западное право в эпоху его формирования не было идеологическим отражением феодализма, то что же оно отражало? Если нынешнее западное право не основано на частной собственности, свободе договоров и других институтах капитализма, то тогда на чем? Если характеристики западного типа права как формально-рационального, а общественного строя, которому оно служит, как бюрократического не являются удовлетворительными, то какие характеристики будут более уместными? Если право не является частью иде­ологической надстройки общества, опирающейся на материальный базис — экономический (согласно Марксу) или политический (согласно Веберу), то не происходит ли возврата к недопустимому гегельянству, которое видит ис­торию в категориях столкновения и синтеза идей? Нужно ли считать, что западные правовые понятия и ценности просто вдруг возникли благодаря интеллектуальному или духовному усилию и сами являлись побуждающим

фактором или движущей силой в формировании западной экономической и политической системы?

Как марксистская, так и веберианская социальная теория служат ценным предостережением против соблазна прибегнуть к чисто идеологическому или идеалистическому объяснению развития права и правовых институтов. Тео­ретики общества, конечно, правы в своем убеждении, что появление развитых современных правовых систем на Западе нельзя объяснить просто как ре­зультат столкновения идей. Конечно, частично оно было обусловлено поли­тической борьбой личностей и групп с конфликтующими идеями, частично оно было результатом революции. Но для социальной теории остается вопрос: "Что обусловило революцию?" Если революцию только пересказывают и не объясняют, то за этим может скрываться мнение, что в действительности она была тем, чем она выглядела внешне — политической и идеологической борьбой элит (папской партии против императорской или королевской). Но не была ли революция также прямо связана с тем, что происходило в массах людей, живших в деревнях, манорах и городах? Если вопросы о власти на вершине социальной иерархии и проблемы официальной идеологии были в действительности прямо связаны с социальной и экономической жизнью на низовом уровне, то тогда новые правовые системы можно объяснить не только как часть политической и интеллектуальной истории, но так же как часть социальной и экономической истории.

Само по себе марксистское включение права в идеологическую над­стройку может привести к трактовке правовой истории просто как осущест­вления официальной правовой политики и правовых представлений, а не регулирования социальной и экономической жизни всего общества. Многие марксисты рассматривают право изолированно от экономического базиса; собственность как правовой институт рассматривается изолированно от соб­ственности как экономического института; невзирая на почтение к основному марксистскому постулату, что право есть отражение экономических классовых интересов, под этой "шапкой" исследуются не способы, которыми право действует в социальной и экономической жизни, а способы, которыми оно выражает господствующие социальные ценности или иным образом демон­стрирует свой идеологический характер,

Важные коррективы как в идеалистическое понимание права, так и в эллистическую теорию политико-правовых изменений были внесены теми историками, социологами и антропологами, которые исследовали правовую политику, понятия и вообще правовые институты в том виде, как они прояв­ляют себя в общественной жизни у подножия социальной пирамиды, т.е. в среде огромного большинства членов общества. В эпоху Папской революции это означало массы соплеменников и сельских жителей, свободных крестьян и крепостных, ремесленников, торговцев, приходских священников, монахов, в отличие от князей, крупных землевладельцев, епископов, аббатов, юристов, ученых. Изучение структуры низших слоев общества в это время свидетель­ствует, что имелись тесная взаимосвязь и взаимодействие между событиями у подножия социальной пирамиды и у ее вершины.

Говоря конкретнее, система конкуренции и сотрудничества между цер­ковными и светскими властями, сформировавшаяся со времени Папской ре­волюции, не могла появиться, если бы в предшествующие столетия не получил

развития на самом низовом уровне групповой плюрализм с опосредующими слоями между массой крестьян и высшими представителями императорской и королевской власти²*. Аналогично не могло бы состояться политическое объединение католической церкви под рукой папы, если бы в предшествующие столетия на самом низовом уровне не сложилось сообщество верующих, populus christianum, охватывавшее весь западный христианский мир. Кроме того, систематизация права в рамках различных сообществ — церковных и светских — была возможна только потому, что до этого получила развитие несистематизированная, неформальная структура правовых отношений внутри этих сообществ. Возникли отношения между сюзереном и вассалом — ры­царство, бенефиции. Отношения помещиков и крестьян выдержали кресть­янские восстания и приняли форму манориального хозяйства. Родни Хилтон пишет, что уже в X столетии деревни в Нормандии избирали делегатов от местных сходок на общее крестьянское собрание и, кроме того, что в этот ранний период сложилась практика переговоров между крестьянами и сель­скими властями по поводу трудовых повинностей, налогов, сборов и прав . Начиная с подножия социальной пирамиды, каждый ее слой мог при случае потребовать рациональности от вышестоящих³¹. Это произошло задолго до того, как право стало университетской дисциплиной, задолго до появления профессиональных юристов и судей, задолго до систематизации различных совокупностей права.

Итак, западная правовая традиция выросла частично из структуры со­циальных и экономических взаимоотношений внутри социальных групп на низовом уровне и между ними. Поведенческие модели взаимоотношений при­обрели нормативный параметр: обыкновения трансформировались в обычаи. В конечном счете обычай трансформировался в право. Последняя из этих трансформаций — обычая в право — объясняется частично возникновением централизованных политических властей, когда для контроля и направления деятельности медленно изменявшейся структуры на низовом и среднем уровнях была необходима сознательная перестройка на вершине пирамиды. Право, следовательно, есть трансформированный обычай, а не просто воля или разум законодателя. Право распространяется не только сверху вниз, но и снизу вверх.

Поэтому специальная теория должна воспринять более широкое представление о праве, чем имели Маркс и Вебер. Право, полагали они, является орудием господства, средством реализации воли законодателя. Но эта теория права, обычно отождествляемая с позитивистской школой юрис­пруденции, видит только одну сторону дела. Право является также вы­ражением моральных принципов, как они понимаются человеческим разу­мом. Этот взгляд на право, ассоциируемый с естественно-правовой тео­рией, также лишь частично верен. В конечном счете право есть продукт обычая, следствие исторически укоренившихся ценностей и норм сооб­щества. Этот третий подход, ассоциируемый с исторической школой в пра­вовой философии, также может претендовать, подобно каждой из двух других школ, только на треть истины.

Соединение всех трех подходов, возможно, позволяет ответить на по­ставленные Марксом и Вебером вопросы лучше, чем они сами. Право частично является инструментом классового господства и идеологическим отражением

интересов господствующего класса. Во всякой правовой системе могут быть найдены примеры для иллюстрации этого. Право на Западе было также за­щитой против произвольной власти господствующего класса, и то многое в нем, что берет начало в более ранних периодах истории, не обязательно отражает интересы господствующего класса.

Аналогично утверждение, что западное право до XVI столетия было идеологическим отражением феодализма, есть указание лишь на один его аспект. Другие аспекты, например, право коммерческого кредита для финан­сирования торговли шерстью или пряностями в XIII и XIV столетиях были отражением капитализма. Многое в праве гильдий было социалистическим по природе. Значительная часть канонического уголовного права с его силь­ным акцентом на возмездие как средство защиты права представляется равно присущей любой социально-экономической системе.

Слишком упрощенно также определение современных западных пра­вовых систем как идеологических отражений капитализма. Многое в со­временном праве является по своему характеру больше феодальным, чем капиталистическим. Многое вообще не поддается характеристике в соци­ально-экономических категориях. Нужна более сложная система класси­фикации и характеристики, которая будет опираться не только на типы экономического и политического строя, но также и на философские, ре­лигиозные и другие критерии.

На вопрос о том, следует ли рассматривать право как часть материаль­ной надстройки, ответ снова состоит в том, что на западе право является и тем и другим; это значит, что западное право свидетельствует о ложности самой дихотомии. Право является в той же мере частью способа производства какого-либо общества, как и фермерская земля или машины. Последние ни­чего не представляют собой, пока они не действуют, и право является состав­ной частью способа их использования. Ничто не может быть посеяно и собрано на полях вне прав и обязанностей, связанных с трудом и обменом. Машины не производятся, не поставляются от производителя к потребителю и не ис­пользуются, а издержки и прибыли от их использования не оцениваются вне определенных форм правового регулирования этих процессов. Такое правовое регулирование само является формой капитала. Маркс отличал собственность как экономическую власть от собственности как юридического права и объявил первое причиной, а второе следствием; но это различение редко имеет место в социально-экономической реальности. В общем, это два взаимосвязанных подхода к одному и тому же явлению.

Однако это не означает, что право является только социально-эконо­мическим фактом, или что юридическое право является только иным способом обозначения экономической власти. Право не только факт, но также и идея, понятие и, кроме того, определенный ценностный критерий. Оно неизбежно имеет интеллектуальный и моральный параметры. В отличие от чисто интел­лектуальных и моральных критериев, право должно применяться на практике, но, в отличие от чисто материальных явлений, оно состоит из идей и ценно­стей. Кроме того, идеи и ценности права должны, как считается, иметь оп­ределенную степень согласованности друг с другом, а также с другими, не­правовыми идеями и ценностями общества, т.е. с его идеологией в целом.

Тот факт, что право по самой своей природе имеет как материальный, так и идеологический характер, связан с другим фактом — что право одно­временно растет снизу вверх, из структуры и обычаев всего общества, и движется сверху вниз под влиянием политики и ценностей людей, стоящих у власти. Право помогает интегрировать и то и другое. Таким образом, по меньшей мере теоретически, конфликт между социально-экономическими условиями и политико-нравственной идеологией, в котором Маркс видел глав­ную причину революции, может быть разрешен посредством права. Частично для того, чтобы уйти от этого, нежелательного для него теоретического вывода, Маркс свел право к идеологии.

Наконец, право на Западе, постоянно со времени Папской революции, имело сильный диахронический элемент и, больше того, сильный элемент традиционности. Традиция — это нечто большее, чем историческая преемст­венность.. Она представляет собой смешение осознанных и неосознанных элементов. Говоря словами Октавио Паса, "это видимая сторона общества — учреждения, памятники, продукты труда, вещи, но это и особенно скрытая от всех взглядов невидимая сторона: убеждения, желания, страхи, сдерживания чувств, мечты". Право обычно ассоциируется с видимой стороной, с продук­тами труда, но изучение истории западного права, и особенно его истоков, показывает, что оно коренится в самых глубоких верованиях и чувствах людей. Без страха перед чистилищем и надежды на Судный день западная традиция права не могла бы возникнуть.

Октавио Пасу принадлежит и эта мысль: "Каждый раз, когда общество оказывается в кризисе, оно инстинктивно обращает свои взоры к истокам и ищет там знамение".