Правовой реализм

Оливер Уэнделл Холмс (1841–1935) – профессор Гарвардской школы права и в течение почти 30 лет член федерального Верховного Суда, автор книги «Общее право» (1881).

Наивность естественного права. В один ряд с абсолютной истиной О. Холмс ставит абсолютные идеа­лы поведения, которые составляют естественное право. Правоведы и прак­тикующие юристы, которые верят в естественное право, находятся в том состоянии наивности, когда стремишься признать и провозгласить все, что знакомо и принимается большинством людей. Но так же, как меняются взгляды людей, условия их жизни, будут меняться их представления об аб­солютных идеалах поведения и соответственно содержание естественного права. Так, право на жизнь неоспоримо, но в случае необходимости это право приносится в жертву либо в связи с войной, либо в связи с интересами общества. Так, когда стране нужны новобранцы, их отправляют на войну умирать за дело, в которое они, возможно, и не верят. Таким образом, нет необходимости заниматься формулированием неких абсолютных идеалов поведения, которые часто нечетки и не имеют конкретного механизма их реализации. Гораздо важнее для возрождения общества, для его развития и благополучного существования «взять жизнь в свои руки», попытаться сформировать право, которое будет наиболее эффективно регулировать общественные отношения в соответствии с по­требностями и желаниями общества в определенный период времени.

1. Обращение к истории права необходимо, так как существует непрерывная связь между «старым правом и новым», и обращение к исто­рии необходимо для объяснения концепций и истолкования норм права. «История должна быть частью обучения, потому что без нее мы не можем знать точного объема норм, а знать обязаны. Это часть рациональ­ного обучения, потому что это первый шаг к просвещенному скептицизму, к намеренному пересмотру ценности этих норм.... Отвратительно, когда нет более веской причины господства правовой нормы, чем то, что она была выработана при Генрихе IV. Еще более отвратительно, когда причины ее появления давно исчезли, а норма сохранилась просто как слепое подражание про­шлому». При этом следует избегать двух основных ошибок: во-первых, неверно считать, что идеи, понятия, которые мы воспринимаем как само собой разумеющиеся, существовали в представленном нам виде всегда; во-вторых, не следует слишком преувеличивать значение истории и тех понятий, которые сложились в прошлом.

В процессе развития права вырабатываются внешние стандарты поведения, которыми люди пытаются руководствоваться в дальнейшем. Обычаи, верования, появившиеся еще в древности, привели к установле­нию определенных формул, норм. Уже давно забыто основание, которое послужило причиной их возникновения, но сохранилась форма поведе­ния, конкретные правовые процедуры. В настоящее время ученые-право­веды, юристы и просто члены общества пытаются найти новые обоснования этих «внешних стандартов», в конце концов нормы сами приспосаблива­ются в некоторой степени к сложившимся в обществе условиям и иногда меняется не только содержание права, но и форма тех или иных правовых процедур. Но данный процесс не всегда проходит успешно, и некоторые нормы права становятся просто «пережитком прошлого».

В существующем праве можно найти и нормы, которые объясняются здравым смыслом и условиями жизни общества, и те которые можно понять только обратившись к ранним стадиям развития права, к правовым процедурам германских племен, к социальным условиям Древнего Рима. Однако нет ничего хуже такого положения, когда правовые нормы сохра­няются и применяются не потому, что осуществляют действенное регули­рование существующих общественных отношений, а лишь потому, что они пришли из прошлого и бездумно применяются, подчиняясь традиции. Право формируется тысячелетиями, и при этом «большую часть из того, что мы делаем, мы делаем по простой причине, что так делали наши отцы или так делают наши соседи, это же касается и нашего мышления». Од­нако право будет рационально только тогда, когда каждая его норма изло­жена четко и ясно, когда имеется определенная цель, достижению которой способствует каждая норма, и когда эта цель сформирована и обоснована существующими в этот момент условиями жизни общества.

Жизнь права заключается не в логике, а в опыте. Невозможно со стопроцентной уверенностью предсказать решение суда. Все попытки заранее просчитать его не обязательно увенчаются ус­пехом, так как судебное решение не может быть правильным или непра­вильным, оно определяется не только действующими правовыми нормами, но и мнением, мировоззрением, убежденностью судьи в том или ином воп­росе, его предпочтениями, условиями, сложившимися в обществе в дан­ное время. «Мы не осознаем, какая большая часть нашего права открыта для пересмотра при малейшем изменении в умах общества». Для формирования и действия права решающими являются конкретные потребности общест­ва в данный период времени, моральные нормы, общественное мнение и даже некоторые бессознательные факторы, как например, предрассудки судей и юристов. Право — не что иное, как предсказание реальных решений суда. Одним из главных достоинств общего права является то, что право формируется уже после вынесения судебных решений по ряду сходных дел. Принимается некоторое число решений по аналогичным делам, а за­тем возникает необходимость «согласовать дела», т. е. с помощью индук­тивного метода определить правило, которое до этого понималось смутно. Это правило неоднократно видоизменяется под влиянием новых решений, прежде чем суммированное общее правило будет окончательно четко сформулировано и выражено в законе.

Правовой реализм. В правоведении США первой трети XX в. возникло движение "реалистов", объединявшее в основном представителей отраслевых юридических дисциплин — специалистов в области гражданского права. Многие реалисты занимались адвокатской практикой.

Лидером этого движения был цивилист Карл Ллевеллин (правильнее Ллуэллин; 1893–1962). Взгляды Ллевеллина нашли отражение в сборнике статей "Юриспруденция: реализм в теории и на практике".

Ллевеллин указывал: "Тщательный анализ формальной логики судебных решений полезен. В то же время важно подчеркнуть, что его полезность значительно возрастет, если решения по этим делам будут столь же тщательно изучены с точки зрения инструментализма, под углом зрения их прагматического и социально-психологического содержания".

Реалисты полагали, что судебные дела не могут рассматриваться как процесс применения правил. Если бы это было так, то непонятно, почему вообще столько дел разбирается в судах? Почему люди просто не применяют правила, как они это делают при игре в шахматы? И почему исход судебного процесса часто далеко не ясен, не предопределен? Разве так бывает, когда применяются правила? Если бы право было списком правил, тогда судебные дела мог бы решать и компьютер. В реальной жизни на решение суда влияют мно­го факторов, в том числе — психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. Поэтому решения судей, по сути, непредсказуемы.

Отвечая на вопрос, чем руководствуется суд, вынося решение, сторонники этого течения делились на две группы; одна из них обращалась к бихевиоризму (воздействие внешних факторов на поведение судьи), вторая — к фрейдизму (поиски воздействия факторов в глубинной психологии). В обоих случаях основой поведения судьи, а следовательно, и творимого им права, выступали исключительно психологические факторы.

В основе правовых явлений находится иррациональное начало, поэтому разум не способен познать право. Никто не может знать "реальное право", пока не последует само решение, вытекающее из конкретного дела, из конкретного случая. В свою очередь принятое решение не создает правила поведения (норму) для последующих случаев. Предыдущие решения судей не нормативны, поскольку они носят только описательный характер, а не предписывающий.

По Ллевеллину, жизненные ситуации - сфера "реального права", находится в сфере сущего, а не должного. Каждая ситуация неповторима, и в связи с этим суд каждый раз создает свое новое право. "Сферой права, — писал Ллевеллин, — является деятельность, относящаяся к разрешению споров. А люди, осуществляющие эту деятельность по должности, будь то судьи, шерифы, чиновники, тюремщики или юристы, являются официальными выразителями права. То, что эти должностные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право" (в американской юридической литературе это высказывание нередко цитируют как определение права, сформулированное Ллевеллином).

Карл Левеллин, один из основоположников правового реализма, еще в 1931 г. определял эмпирические цели правовых реалистов как «усилия...по капитализации содержания сборников судебных решений с целью произвести широкомасштабные количественные исследования фактов и результатов» (цит. по: с. 831). Он выражал надежду, что эти исследования помогут развитию прогнозов или, по крайней мере, добавят им, ранее опиравшимся на излучение меньших объемов судебных решений, больше определенности, хо­тя и добавлял, что ему «неизвестны никакие опубликованные ре­зультаты» (там же). В настоящее время масса таких исследований и результатов оформилась в «новый правовой реализм», пытающий­ся «понять источники судебных решений на основе проверяемых гипотез и большого набора данных» (там же).

Второй по значению фигурой в движении американских реалистов обычно называют Джерома Фрэнка (1889—1957), автора книги "Право и современное сознание" (1930). В 30-е гг. Фрэнк занимал ответственные посты в ряде учреждений и комиссий, созданных для реализации программы "Нового курса"; затем исполнял обязанности федерального судьи.

Американских реалистов интересовала проблема несовершенства "юридического языка" — его неопределенность, неясность, двусмысленность. По мнению Дж. Фрэнка, некоторые правовые термины похожи на луковицы и если их как следует почистить, то в итоге ничего не останется. Юридический язык — это "жаргон, не имеющий четкого значения". Он нередко ставит в тупик и одурачивает обывателя и тем самым позволяет прибегать к различным уловкам.

Правовую норму Френк называл "основным мифом", который мешает приспособлению права к реальной жизни. С точки зрения правового реализма норма права — это всего лишь мнение законодателя о праве, которое судья может принять или не принять во внимание. Всякая правовая норма, выражена ли она в законе или прецеденте, по мнению «реалистов», неизбежно превращается в нечто застывшее и отстающее от жизни. Право же должно изменяться непрерывно, что возможно в том случае, если правотворческой силой будет суд.

По Френку, право – это решение, а не правило. "Право состоит из решений, а не из норм. Если это так, то судья создает право всякий раз, когда решает дело", — утверждал Фрэнк. Решение фактически принимается интуитивно. Рациональный процесс судьей ведется лишь после того, как он нашел решение, и требуется привести необходимые аргументы для обоснования выработанного решения с помощью логических умозаключений, ссылок на статьи закона, прецеденты и т.п. При этом предполагаемое судебное решение Фрэнк признает «возможным, вероятным правом», а принятое судом решение - «действительным правом». На первый план выдвигаются вопросы о том, "как, насколько и в каком направлении расходятся между собою принятая норма и практика вынесения решений".

Юридические реалисты, однако, не были циниками и (возможно, за исключением ряда крайних представителей движе­ния) не считали, что судебные решения принимаются произвольно. По их мнению, юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но они (нормы) — всего лишь один из факторов, влияющих на поведение судей. Они стреми­лись смотреть правде в глаза и называть вещи своими имена ми. Если суровая реальность такова, что внеправовые факторы неизбежно влияют на решения суда, мы должны учитывать это. Необходимо открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые внеправовые факторы обязате­льно должны приниматься во внимание.

Например, судьи должны учитывать возможные последст­вия их решений и принимать то, которое более всего способст­вует общественному благу. Так, член Верховного суда США Луис Брандейс считал, что во многих сложных случаях судьи должны выходить за рамки существующего законодательства, но решать дела не на основе прихоти, а из соображений соци­альной политики. Он утверждал, что судьи должны учитывать Социальные последствия своих решений и там, где недостаточ­но ясные правила оставляют им свободу выбора, принимать мудрые решения, наилучшие для блага общества. Брандейс часто предлагал вниманию судей длинные аналитические до­клады, содержащие социологические данные о том, как повлияют на общество те или иные решения.

По мнению Дж. Мёрфи, если мы посмотрим на то, как в ре­альной жизни выносятся решения в судах, придется признать, что в трудных случаях судьи не ограничиваются простым при­менением правил. Это не означает, что сложные дела они мо­гут решать как им заблагорассудится. Это значит, что у судьи есть определенная свобода выбора в случаях, когда либо вооб­ще нет правил (вакуум в законодательстве), либо правила слишком неясные, либо противоречат друг другу