Договір про управління активами недержавного пенсійного фонду

Дослідження договору про управління активами доцільно розпочати із виявлення його суттєвих ознак, що дозволять визначити місце цього договору в системі цивільно-правових договорів.

Перша група ознак: 1) управління активами — це зобов’язальні правовідносини між НПФ та особою, що здійснює управління активами, яка обов’язково є фінансовою установою й надає послуги на професійних засадах; 2) управління активами супроводжується відповідним рухом фінансових активів; 3) зазначений рух фінансових активів передбачає вчинення особою, що здійснює управління активами, певних фінансових операцій (торгівля цінними паперами, банківські вклади тощо); 4) управління активами має на меті збереження реальної вартості пенсійних активів та отримання прибутку на користь учасників НПФ.

Отже, перша група ознак обґрунтовує те, що договір про управління активами є різновидом договору про надання фінансових послуг. Договір про надання фінансових послуг є довірчим (фідуціарним) правочином, згідно з яким послугонадавач надає за попереднім замовленням послугоотримувача (клієнта) фінансову послугу на оплатних і професійних засадах. На професійних засадах вважається вчиненою послуга, що надається систематично або з наміром її постійного вчинення з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів[213]. Водночас, будучи договором про надання фінансових послуг, договір про управління активами входить до більш загальної групи цивільно-правових договорів про надання послуг.

Друга група ознак:

1) наділення особи, що здійснює управління активами, фактично всіма правомочностями власника щодо грошових коштів, які передано в управління, за винятком обмежень, передбачених законодавством, інвестиційною декларацією та договором (залежність відносин з управління активами);

2) довірчий (фідуціарний) характер управління активами, який проявляється у встановленні додаткових вимог до особи, що здійснює управління активами, щодо піклування про інтереси учасників НПФ, у наявності високої взаємодовіри контрагентів;

3) неможливість повного врегулювання всіх відносин з управління активами у договірному порядку або шляхом нормативного закріплення, як наслідок, відсутність чітко визначених повноважень одного із контрагентів — особи, що здійснює управління активами — щодо меж і порядку використання активів, окрім встановлення загальних критеріїв такого управління та вимоги здійснювати його в інтересах учасників НПФ (дискретність повноважень особи, що здійснює управління активами);

4) відсутність заздалегідь визначеного економічного та юридичного результату, на який можуть сподіватися вигодонабувачі та сама особа, що здійснює управління активами, можливість визначити зустрічне задоволення за договором лише при настанні певних обставин (алеаторність договору).

Як бачимо, договору про управління активами притаманні ознаки договору про управління майном, які зазвичай наводяться у літературі[214]. Згідно з ч. 1 ст. 1029 ЦК України за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача). За визначенням Р.А. Майданика, за договором довірчого управління майном довірчий керуючий за винагороду протягом певного терміну здійснює управління переданим в його володіння майном, належним іншій особі на основі права власності та інших відчужуваних речових прав в інтересах вигодонабувача[215]. На думку І.В. Венедіктової, інститут довірчого управління майном має перспективу для застосування його, зокрема, при управлінні пенсійними фондами[216].

Однак, як зазначалося в пункті 3.1 цієї роботи, згідно зі ст. 40 Закону України про НПЗ особа, що здійснює управління активами, діє від імені пенсійного фонду, тоді як відповідно до ст. 1029 ЦК України управитель майном діє від свого імені. На нашу думку, представницький характер управління активами є тією ознакою, що не підпадає під конструкцію управління майном, а відтак, дозволяє зробити висновок про те, що за чинним законодавством договір про управління активами НПФ, хоча й містить більшість елементів договору управління майном, проте не є його різновидом.

Третя група ознак: 1) у правочинах із третіми особами особа, що здійснює управління активами, діє від імені пенсійного фонду; 2) будь-які правочини з пенсійними активами, які перебувають в управлінні, особа здійснює за рахунок цих активів, що є власністю НПФ; 3) дії особи, що здійснює управління активами, породжують, змінюють чи припиняють цивільні права й обов’язки НПФ на пенсійні активи.

Таким чином, договору про управління активами притаманні елементи договору доручення в частині, що не суперечить суті управління активами. На наш погляд, до договору про управління активами може застосовуватися глава 63 „Послуги. Загальні положення” і глава 68 „Договір доручення” ЦК України в частині, що не суперечить особливостям управління активами, які випливають із законодавства України про недержавне пенсійне забезпечення.

Договір про управління активами належить до групи цивільно-правових договорів про надання послуг, та є, зокрема, договором про надання фінансових послуг. Договір про управління активами містить елементи різних видів договорів, передбачених ЦК України (договору управління майном і договору доручення), що, на наш погляд, свідчить про змішану природу цього договору.

Цей договір є двостороннім, тому що права та обов’язки мають обидві сторони договору. Сторонами договору про управління активами є НПФ та особа, що здійснює управління активами. Враховуючи специфічний об’єкт управління у сфері недержавного пенсійного забезпечення, права, які належать НПФ, мають свої особливості. Так, НПФ має право на визначення мінімальної доходності на рівні офіційного індексу інфляції від інвестування пенсійних активів (ч. 3 ст. 51 Закону України про НПЗ); на отримання звітності управителя; на одержання додаткової, порівняно із законодавством, інформації тощо.

НПФ несе й ряд обов’язків перед особою, що здійснює управління активами: визначити особу, що здійснює управління активами, розпорядником рахунку у картці зі зразками підписів і відбитком печатки для зберігача; передати особі, що здійснює управління активами, всі відомості й документи, необхідні для виконання договору; сплачувати винагороду за надання послуг з управління активами; не втручатися в діяльність особи, що здійснює управління активами, та інші.

З огляду на те, що сторонами договору про управління активами є НПФ та особа, що здійснює управління активами, ч. 3 ст. 34 Закону України про НПЗ сформульована не зовсім правильно. Відповідно до цієї статті договір про управління активами пенсійного фонду укладається з радою пенсійного фонду. Проте рада НПФ є лише органом управління, який на підставі закону може виступати від імені НПФ. Вважаємо, що договір про управління активами укладається з пенсійним фондом, а не з радою фонду, тому в ч. 3 ст. 34 Закону України про НПЗ замість слів „з радою фонду” слід викласти слова „з пенсійним фондом, від імені якого діє рада фонду”.

За суб’єктною спрямованістю виконання зобов’язань договір про управління активами є договором на користь третіх осіб (вигодонабувачів). Вигодонабувачем визнається особа, на користь якої передається фідуційоване майно, або плоди чи інші вигоди від цього майна на умовах, визначених фідуціантом у довірчій угоді чи іншій правовій підставі довірчих відносин[217].

Вигодонабувачами у сфері недержавного пенсійного забезпечення є фізичні особи — учасники НПФ, які отримують прибуток від інвестування пенсійних активів. У договорі про управління активами у сфері недержавного пенсійного забезпечення не може визначатися інша особа, окрім учасників НПФ, на користь якої здійснюється управління активами.

Правове становище вигодонабувачів визначається загальними нормами ЦК України про договір на користь третьої особи (ст. 636 ЦК України), а також нормами законодавства України про недержавне пенсійне забезпечення. Слід погодитися з точкою зору, що будучи учасником правовідносин з управління майном, вигодонабувач не стає стороною за договором[218]. Договір про управління активами не породжує для учасників ніяких обов’язків, лише права.

Особа, що здійснює управління активами, зобов’язується вчинити певні дії не на користь НПФ, а на користь його учасників, і виконання таких дій буде вважатися належним виконанням договору. На наш погляд, норма ч. 2 ст. 636 ЦК України, відповідно до якої виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не передбачено договором або законом чи не випливає із суті договору, при управлінні активами характеризується специфікою застосування. Таке управління здійснюється на професійних засадах. Із суті договору управління активами випливає, що особа, що здійснює управління активами, не зобов’язана дотримуватися жодних вказівок чи вимог учасників. Такі вимоги можуть ставитися лише НПФ (в особі ради як органу управління) у межах, передбачених законодавством та договором про управління активами, або органами державної влади в межах, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 14, ч. 6 ст. 51 Закону України про НПЗ). Фактично не існує правових механізмів, за допомогою яких учасники могли б вимагати виконання договору про управління активами.

Учасники отримують право на прибуток (збиток) від інвестування пенсійних активів пропорційно до пенсійних коштів, що обліковуються на їхніх індивідуальних пенсійних рахунках (ч. 2 ст. 51 Закону України про НПЗ). Учасники також мають право здійснювати контроль за виконанням договору про управління активами, хоча серед засобів такого контролю у сфері недержавного пенсійного забезпечення можна назвати лише право учасника на отримання обов’язкової безоплатної (один раз на рік) та додаткової платної інформації про стан свого індивідуального пенсійного рахунку (ч. 6 ст. 25, ч. 7 ст. 52 Закону України про НПЗ). У виписці з індивідуального пенсійного рахунку зазначається інвестиційний прибуток, отриманий особою, що здійснює управління активами, на користь учасника (п. 4.5.3 Положення про провадження діяльності з адміністрування недержавного пенсійного фонду, затвердженого розпорядженням Держфінпослуг України № 1660 від 20 липня 2004 року).

Відповідно до ч. 3 ст. 636 ЦК України з моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом. На відміну від цього правила, у ч.ч. 1, 2 ст. 37 Закону України про НПЗ встановлене право НПФ та особи, що здійснює управління активами, розірвати або змінити договір без згоди учасників. Із суті договору про управління активами випливає також, що НПФ не може скористатися правами учасників за договором про управління активами, навіть якщо учасники відмовилися від таких прав.

Інвестування пенсійних активів не гарантує отримання якогось конкретного інвестиційного прибутку, на які розраховує учасник чи НПФ при вкладенні грошових коштів до НПФ, навіть якщо інвестування здійснюється відповідно до законодавства та інвестиційної декларації. За умови належного виконання своїх обов’язків особа, що здійснює управління активами, не несе відповідальності за збитки учасників НПФ, які виникли, наприклад, у зв’язку зі зміною кон’юнктури фондового ринку чи з інших причин. Через це особливо важливим постає питання про те, в чому полягає належне виконання управителем своїх обов’язків за договором. Управитель зобов’язаний виявляти необхідну турботу і дбайливість до інтересів установника управління і вигодонабувачів. У країнах англо-американського права наведений обов’язок управителя закріплено у вигляді „правила розсудливої людини” (prudent man rule). Зміст „правила розсудливої людини” полягає у вимозі до управителя „управляти так, як може розсудлива людина за даних історичних і об’єктивних ринкових умов управляти капіталом у своїх інтересах”[219].

Визначення „принципу обачної особи” в українському законодавстві відсутнє. Судова практика також не напрацювала однозначних і адекватних природі управління критеріїв добропорядності, розумності і справедливості дій управителя (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України), що не дає можливості вирішити питання про правомірність тих чи інших дій (бездіяльності) управителя у конкретних обставинах. Виходом із цієї ситуації може слугувати використання таких критеріїв у правозастосувальній практиці шляхом зазначення відповідних положень у договорах про управління активами.

Договір про управління активами є відплатним, що випливає зі ст. 42 Закону України про НПЗ, яка передбачає виплату винагороди особі, що здійснює управління активами. Власне, оплатний характер послуг з управління є цілком обґрунтованим з огляду на те, що особа, яка надає матеріальні блага іншій особі, має право на отримання за це певного зустрічного задоволення[220]. Згідно з ч. 2 ст. 36 Закону України про НПЗ, винагорода за надання послуг з управління активами є істотною умовою договору про управління активами, без якої такий договір вважатиметься неукладеним.

Вирішення питання про реальність чи консенсуальність договору про управління активами тісно пов’язане з аналогічною характеристикою договору про управління майном. Підхід дослідників до цього питання не є однозначний. Наприклад, деякі дослідники вважають, що договір управління майном є реальним, тому що управитель надає послуги установнику з приводу реалізації його права власності[221]. Інший аргумент на користь реальності договору полягає в тому, що для виникнення правовідносин з управління майном недостатньо лише згоди сторін, обов’язково повинна відбутись реальна передача об’єкта управління або передача повноважень на цей об’єкт від власника майна до управляючого[222]. З аналізу ч. 1 ст. 1029 ЦК України також випливає, що договір управління майном є реальним, оскільки установник управління передає майно в управління, а не зобов’язується його передати. Тобто, обов’язковою умовою укладання цього договору є передача майна.

Серед наукових позицій можна зустріти точку зору про реальність договору довірчого управління грошовими коштами. Стверджується, що процес укладення договору довірчого управління грошовими коштами включає в себе два юридичних факти: підписання тексту договору (досягнення сторонами згоди за всіма істотними умовами) і передачу (перерахування) грошових коштів довірчому управителю[223].

На думку інших науковців, договір управління майном є реальним, проте у спеціальних випадках може розглядатися як консенсуальний[224]. Майданик Р.А. висловлює точку зору, що договір управління майном доцільно встановити реальним або диспозитивно-консенсуальним чи реальним за волевиявленням сторін договору, якщо інше не передбачено законом і не суперечить суті цих правовідносин[225]. Автор допускає конструювання цього договору як консенсуального, наприклад, при управлінні державними корпоративними правами.

Враховуючи специфічний об’єкт управління, договір про управління активами можна віднести до цих спеціальних випадків. В управління передаються пенсійні активи, у тому числі грошові кошти в безготівковій формі, щодо яких неможливо вчинити фізичне передання. Ці грошові кошти не перераховуються з банківського рахунку НПФ на банківський рахунок особи, що здійснює управління активами, оскільки у процесі управління вони залишаються на банківському рахунку НПФ. Тому договір про управління активами є консенсуальним і вважається укладеним з моменту його підписання за умови досягнення згоди за всіма істотними умовами. Слід мати на увазі, що для виконання договору особою, що здійснює управління активами, необхідна наявність певних умов, зокрема вказівка на посадових осіб особи, що здійснює управління активами, у картці зі зразками підписів і відбитком печатки для розпорядження банківським рахунком НПФ у зберігача, без чого управління активами буде неможливим. Однак ця умова не впливає на консенсуальність договору, а є лише умовою його належного виконання. Вже з моменту підписання договору особа, що здійснює управління активами, має право вимагати від НПФ його реального виконання або ж відшкодування збитків.

Договір про управління активами є строковим договором, що випливає вже із самого визначення договору управління майном (ст. 1029 ЦК України), згідно з яким майно передається в управління на певний строк. До того ж, відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону України про НПЗ строк договору про управління активами є істотною умовою такого договору. З цих міркувань до договору про управління активами не застосовується ст. 1036 ЦК України, що дозволяє сторонам не визначати строку договору управління майном. Варто також погодитися із дослідниками, на думку яких договір управління не може укладатися на вчинення будь-якого разового правочину. Посередницька операція, що має разовий характер, є відмінною від договору управління[226].

Предметом договору про управління активами є дії, спрямовані на здійснення управління. Специфікою управління активами є те, що особа, яка здійснює управління активами, наділяється фактично усіма правомочностями власника щодо пенсійних активів, які передано в управління: володіння, користування, розпорядження. Обмеження цих правомочностей передбачені законодавством, інвестиційною декларацією, а також можуть бути передбачені договором.

У визначених законом і договором межах управитель самостійно визначає характер і види тих дій, які необхідно вчинити для досягнення мети управління. Це повністю відповідає механізму здійснення фідуціарного зобов’язання з розміщення грошових коштів, який передбачає будь-які необхідні юридичні і фактичні дії фідуціарія з розміщення коштів, наданих фідуціарним клієнтом, у третіх осіб з метою отримання відсотків[227].

На практиці, укладаючи договір про управління активами, доцільно деталізувати, які саме послуги включаються до послуг з управління, наприклад:1) аналіз активів, у які планується інвестувати пенсійні кошти;2) здійснення моніторингу зміни вартості інвестицій;3) здійснення операцій з управління активами фонду;4) формування інвестиційного портфелю фонду;5) здійснення розрахунків дохідності та ризиків щодо активів, у які планується інвестувати пенсійні кошти;6) надання щороку раді фонду пропозицій щодо внесення змін до інвестиційної декларації.

Особа, що здійснює управління активами, є законним володільцем активів, переданих в управління за договором, і здійснює свою діяльність на свій страх і ризик із дискретним характером, що передбачає заборону НПФ та учасників впливати чи іншим чином втручатися в порядок і характер реалізації прав та обов’язків НПФ, якщо інше не передбачено договором про управління активами. Тільки особа, що здійснює управління активами, може приймати остаточне рішення про визначення об’єкта цивільних прав, у які інвестувати пенсійні активи, та інші умови інвестиційної політики. Нерідко НПФ і його учасники можуть взагалі не знати, в які об’єкти цивільних прав інвестовано пенсійні активи.

Що стосується істотних умов договору про управління активами, то згідно з ч. 2 ст. 36 Закону України про НПЗ до істотних умов віднесено: повна назва та місцезнаходження (юридична адреса) органів управління договірних сторін; вид пенсійного фонду (відкритий, корпоративний чи професійний); предмет договору; права і обов’язки сторін; обсяги пенсійних активів та умови їх розподілу між особами, що надають послуги з управління активами пенсійного фонду (в разі укладення договору про управління активами пенсійного фонду більше ніж з однією такою особою); застереження щодо конфіденційності; порядок подання звітності та інформації; відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору та порушення конфіденційності; строк дії договору; розмір винагороди за надання послуг з управління активами; порядок зміни умов договору; умови дострокового розірвання договору.

Аналізуючи перелік умов, наведений у ч. 2 ст. 36 Закону України про НПЗ, вважаємо, що в даному випадку законодавцем хибно віднесено такі умови, як-от: повна назва та місцезнаходження (юридична адреса) органів управління договірних сторін; вид пенсійного фонду (відкритий, корпоративний чи професійний); порядок подання звітності, до переліку істотних. Повна назва та місцезнаходження (юридична адреса) органів управління договірних сторін та вид пенсійного фонду (відкритий, корпоративний чи професійний) не є умовами, з приводу яких сторонами може бути досягнута згода, а отже, не є істотними умовами. Стосовно порядку подання звітності, то рішенням ДКЦПФР № 340 від 11 серпня 2004 року затверджене Положення про порядок надання адміністративних даних особою, що здійснює управління активами НПФ (відкритого, корпоративного, професійного), яке в імперативній формі встановлює порядок подання звітності. Тому при укладанні договору про управління активами розкриття такої істотної умови як порядок подання звітності зводиться до дублювання норм зазначеного Положення. Пропонуємо виключити з переліку істотних умов договору про управління активами, встановленого ч. 2 ст. 36 Закону України про НПЗ, повну назву та місцезнаходження (юридичну адресу) органів управління договірних сторін; вид пенсійного фонду (відкритий, корпоративний чи професійний); порядок подання звітності.

Договір про управління активами може припинятися у разі: 1) закінчення строку договору; 2) дострокового розірвання за згодою сторін чи в інших випадках, встановлених законом або договором. Стаття 37 Закону України про НПЗ встановлює такі випадки дострокового розірвання договору про управління активами: а) з ініціативи ради пенсійного фонду у разі: анулювання ДКЦПФР ліцензії на провадження діяльності з управління активами, наданої особі, яка провадить діяльність з управління активами пенсійного фонду; ліквідації особи, яка провадить діяльність з управління активами пенсійного фонду, як юридичної особи; укладення особою, яка провадить діяльність з управління активами пенсійного фонду, правочинів, які порушують або наслідком яких є порушення норм законодавства з недержавного пенсійного забезпечення, умов договору про управління активами пенсійного фонду або умов інвестиційних декларацій пенсійних фондів; визнання незадовільними результатів діяльності такої особи щодо управління активами пенсійного фонду радою фонду.б) з ініціативи особи, що здійснює управління активами у разі, коли така особа не спроможна надалі здійснювати управління активами пенсійного фонду, про що така особа повинна письмово повідомити раду відповідного пенсійного фонду із зазначенням причин, які перешкоджають виконанню нею такого договору.

Безумовно, перелік підстав, з яких може відбутися дострокове розірвання договору про управління активами в односторонньому порядку, не є вичерпним. Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не передбачено договором чи законом. Це означає, що договором можуть бути встановлені додаткові, порівняно із законодавством, підстави одностороннього дострокового розірвання договору про управління активами.

Враховуючи найбільш суттєві ознаки договору про управління активами, можна визначити його таким чином: за договором про управління активами одна сторона (НПФ) зобов’язується передати особі, що здійснює управління активами, на певний строк пенсійні активи в управління, а друга сторона (особа, що здійснює управління активами) зобов’язується за винагороду вчиняти від імені НПФ дії з інвестування цих активів у дозволені законодавством об’єкти цивільних прав в інтересах учасників НПФ та з метою отримання прибутку на їхню користь.