Радбрух Густав 5 страница

0 воспитании его в детском доме. Таким образом, нельзя сказать, что право опосредствует лишь внешние действия. Моральные оценки со
своей стороны также не ограничиваются исключительно внутренним поведением. Наоборот, как раз эта среда «ускользает» от них. Никто
не видит заслуги в «святых желаниях», которые никогда не реализу­ются в делах, или в «благих намерениях, которыми вымощена дорога
в ад». И как следствие этого, нельзя усмотреть вины в «порочных же­ланиях», в «искушении», в «соблазне»¹. С точки зрения морали пас­
сивные влечения сами по себе несущественны. Морально значима только активная воля, которая приходит в противоречие с ними. Воля
отличается от влечения лишь своей активностью. Исключительно дей ствием подтверждается ее бытие и потому с полным основанием сферу
приложения морали можно распространить и на человеческую дея­тельность.

Внешнее поведение не исключает моральной оценки, как и внутрен­нее - правовой. Нет области внутреннего и внешнего поведения, ко­торая не могла бы подлежать как моральной, так и правовой оценке. Различие предметов регулирования морали и права проявляется прежде всего в различии направленности их интересов: внешнее пове­дение интересует мораль постольку, поскольку оно подтверждает внутреннее поведение. Внутреннее поведение попадает в сферу дей-

^т Цитата из застольных бесед Лютера перепечатывается из: Luther-Buch des Verlags Langewiesche, S. 269.

¹ «Да, порочные мысли! Мы не можем помешать птицам пролетать над нами. Но
мы можем помешать им вить гнезда над нашими головами» (Лютер'""" - цит. по
письму Т. Фонтане). «Пришли мысли. Я не виноват. Я не звал их. Я не знал, что
они были порочными. Затем я стал бороться с мыслью, и хочу делать это без
устали, пока жив» (Otto Ludwig, цит. по Weigelin, Moral-u. RPh., S. 60, Anm. 1).

§ 5. Право и мораль

ствия права лишь в той мере, поскольку оно позволяет предположить поведение.

Если, например, движение за реформу уголовного права (die straf-rechthche Reformbewegung) учит видеть в преступном деянии по суще­ству лишь симптомы злонамеренного образа мыслей лица, его совершившего, а в этом мышлении - усматривать истинное основание для наказания, то этот злонамеренный образ мыслей имеет правовое значение, но лишь как возможный источник будущих преступлений.

Если образ мыслей лишь в качестве симптома будущих действий под­лежит правовой оценке, то, с другой стороны, действия, если они рас­сматриваются лишь как симптомы образа мыслей, не регулируются правом. Отношения, выраженные в действиях, значимость которых определяется не по тому, каковы они есть на самом деле, а согласно тому, что они выявляют в душе преступника, должны оцениваться положительно с точки зрения морали. Так, например, в дружеских отношениях право отступает перед дружбой. В дружбе внешнее пове­дение вторично и не имеет самостоятельного значения. Значимо лишь то, что подтверждено образом мыслей как доказательство дружбы. По мнению Льва Толстого, все отношения между людьми приобре­тают значимость лишь в обществе, основанном на взаимной любви, и по этой причине он отрицал правовую и государственную действи­тельность. Эта благороднейшая форма анархизма коренится в нежела­нии признать даже малую толику собственной ценности бездушного внешнего формализма (Aeusserhchkeit) в прекрасной, но односторон­ней идее, что во всем внешнем столько ценности, сколько в нем души, и в твердом убеждении бездушия юридической профессии, для кото­рой живые человеческие души не более чем побочный источник пра­вонарушений, и которую юристы едва удостаивают своим вниманием.

«Внешняя суетливая, бесполезная деятельность заключается в утверж­дении и применении внешних форм жизни. Она скрывает от людей действительно важную внутреннюю жизнь - изменение сознания, ко­торое способно «улучшить жизнь». Суть и смертный грех права и его представителей в том, что люди думают, что есть положения, в кото­рых можно обращаться с человеком без любви, а таких положений нет»².

L Tolstoi Das Gesetz der Gewalt und das Gesetz der Liebe 1909 S 102, его же Воскресенье - Ч II, гл 40 Цит по Толстой Л Н Собр соч в 22 х томах - М, 1983 - С 362 См также прекрасную книгу В Saphir Dostoewski u Tolstoi uber Probleme des Rechts 1932

5 1

Философия права

2. Антитеза «внешнее - внутреннее» («форма - содержание») может
далее служить инструментом раскрытия сущности целей права и мо­
рали. Правовая ценность характеризует действие как хорошее для
жизни общества, моральная ценность - просто как хорошее. Право­
вая ценность - это ценность действия в отношении другого или дру­
гих. Моральная - просто ценность действия. Схоласты обычно
говорили, что мораль - ab agenti (лишает права), а право - ad alteram
(управомочивает другое лицо). Поэтому каждому, принимающему на
себя правовое обязательство, всегда противостоит заинтересованное
лицо, наделенное правом требования, лицо правомочное. Об испол­
нении же морального обязательства в отношении такого управомо-
ченного лица речь может идти лишь символически, если
обязывающийся несет его в своем сердце, если оно принято им перед
Богом и перед собственной совестью, перед всем человеческим в себе,
перед всем лучшим, что в нем есть. В правовой сфере можно говорить
об «обязанности и долге». Моральный же долг - (не долг и) не обязан­
ность перед кредитором, а просто долг. Даже так называемые (мораль­
ные) обязательства в отношении других людей не являются таковыми
в том смысле, что эти люди могут потребовать их исполнения. «Если
тебя ударили по правой щеке, подставь левую, а если кто в споре по­
требует твое платье, отдай ему также пальто» - эта заповедь'⁴" не наде­
ляет правом на пощечину и на чужое пальто. Ее цель - показать
ничтожность, недействительность прав как с одной, так и с другой
стороны. Петражицкий считал, что право обладает «императивно-ат­
рибутивной» природой, а мораль - чисто императивной, и видел в
этом их основное различие. И не случайно Лев Толстой, для которого
мотивация человеческих отношений носит чисто этический характер
спонтанно возникающей и всепоглощающей любви, в своих послед­
них работах оспаривал юридические взгляды Петражицкого³.

3. Противопоставление «внешнее - внутреннее» касается, по-види­
мому, различий в природе правовых и моральных обязательств. Мо­
раль требует, чтобы человек при выполнении своих обязательств
руководствовался чувством долга. Право допускает и другие побуди-

^т «Alteritas» («Инакость») (Th. V. Aqu.).

³ L. v. Petrazycki. Uber die Motive des Handels u. iiber das Wesen der Moral und des Rechts, 1907; Tolstoi. Uber das Recht. Briefwechsel mit einen Juristen, 1910. О Петражицком см. Gurvitch. Arch. d. Phil. d. Dr. 1931, S. 403 ff. Также Del Vecchio, Fil. del Dir., S. 171ff обосновывает разницу между правом и моралью главным образом «концепцией справедливости, которая является ключевой ко всему зданию права».

§ 5. Право и мораль

тельные мотивы. Для морали достаточно, чтобы образ мыслей соот­ветствовал общепринятым нормам. В праве же необходимо следовать предписанному поведению. Согласно Канту мораль требует «нрав­ственности», право - «законности». Различие верное. Неверно только толковать его как различие в способах обязывания.

Выражение «правовой долг» внутренне противоречиво, если под дол­гом понимают отношение подчинения воли норме, а другое опреде­ление понятия вряд ли возможно⁴. Если хотят признать термин «долг» как «правовой долг», то следует отдавать себе отчет в том, что речь должна идти о физической обязанности тела без одновременной обя­занности воли, что следует решиться на то, чтобы долгом называть в общем плане отношение основы нормы к норме, какой бы эта осно­ва ни была, об обязанности мысли, опосредованной логической нор­мой, об эстетическом долге мрамора перед резцом скульптора.

«Нравственность» и «законность» означают соответственно не разли­чие в способах обязывания, а, во-первых, то, что только моральная норма имеет волевую основу, допускающую возможность свободно принимать решения о своем долге, в то время как природа основы права - поведенческая, исключающая такую возможность (в бихевио­ристском смысле), и, во-вторых, не что иное, как простое различие в основах, как констатация того факта, что предметом воздействия морали является индивид с его побудительными мотивами; право же, наоборот, регулирует совместную жизнь людей, в которой его действие распространяется на внешнее (и лишь косвенно на внут­реннее) поведение индивидов, но не их побудительные мотивы, как таковые.

Понятая таким образом «легальность» не является, однако, характер­ной особенностью права, но служит общим признаком всех тех цен­ностей, предметом которых не является индивид и его побудительные мотивы, а также логических и эстетических ценностей. Их необходимо последовательно рассматривать с точки зрения «легальности», чтобы сделать заключение о ценности правового действия, об эстетической Ценности художественного произведения или логической ценности научной работы без учета побудительных мотивов их авторов, а так­же для того, чтобы, с одной стороны, ценности культурных до­стижений человечества не умалялись по той причине, что большая

Действительно, Binder. Rechtsnorm u. Rechtspfhcht, 1912; Lowestein, Der Rechtsbegnff, als Relationsbegnff, 1915. S. 57 ff. - исключают понятие долга из области права.

Философия права

часть из них - результат людского тщеславия, а с другой - чтобы «плохой музыкант» не считался хорошим, поскольку он - «хороший человек»⁵.

Из сказанного вытекает, что правовые нормы в своем изначальном виде не были императивными, а служили критерием регулирования совместной жизни индивидов в обществе и в соответствии со своей первозданной природой состояли из оценочных, а не предписываю­щих «норм» (Bestimmungsnormen)⁶. Но право не ограничивается лишь > оценкой человеческого поведения. Оно направляет и стимулирует j действия людей или препятствует им, если они ему противоречат. По- I этому правовые критерии трансформировались в «веления» («импе­ративы») («Imperative»), то есть в указующие человеческой воле запреты и приказы, - «в предписывающие нормы», в ценностной оценке кото­рых человеческая воля не участвует. Однако различие между нормой и велением требует более детального рассмотрения⁷.

Это различие можно наглядно продемонстрировать на примере како­го-либо предписания, в котором благодаря соединению нормы и ве­ления нормативное содержание передается в «императивной форме»⁸. «Исполняй свой долг!». Если в этом предложении отделить смысл от его носителя, содержание сказанного - от его формы, то, с одной сторо­ны, окажется образ бытия, структура сущего, определенного во времени и пространстве и казуально обусловливающего последовательность звуков, раздающихся здесь и сейчас в результате психофизических процессов говорящего и вызывающих иной психофизический про­цесс в слушающем, а с другой - содержание смысла вне времени, пространства и казуальных связей, моральная необходимость, кото­рая обладает ценностью, независимо от места, силы и времени воздей­ствия сказанного. Данное предложение - веление, поскольку оно высказано и оказывает воздействие; оно - норма, поскольку обладает

В какой мере это толкование «легальности» устраивало Канта, исследовал Haensel, Kants Lehre v. Widerstandsrecht, 1926, S. 32 ff.

Эта точка зрения, как известно, особенно важна для уголовно-правовой тео рии противоправного и виновного поведения.

Согласно последующему развитию понятий «категорический императив» Канта является по сути нормой.

При этом под императивной формой следует понимать любую форму, стрем ление к мотивировке устно или в письменном виде. Имеется в виду смысловой, а не только грамматический императив. Следующая шкала показывает возра стание императивной силы приказа, отдаваемого в устной форме- Иди¹ -Ты должен, обязан идти! - Ты пойдешь! - Ты (уже) идешь! Язык французско­го закона предпочитает императив будущего времени (будешь наказан - sera puni), немецкий - императив настоящего времени - наказан (wird bestraft)

§ 5. Право и мораль

значением и ценностью, оно - веление, поскольку через его посред­ство осуществляется воля; оно - норма, поскольку в нем заложено долженствование (Sollen). Оба эти смысла содержатся в рассматривае­мом предложении, но они не всегда связаны между собой. Норма стре­мится стать целью; веление - лишь средство достижения этой цели. Норма - возможность (Nichtwirklichkeit), которая стремится к вопло­щению; веление - действительность, которая стремится оказывать воздействие. Норма стремится быть целью, веление - средством ее до­стижения. Норма как цель не реализована, пока не исполнена; веление как средство достижения цели выполнено, когда цель достигнута или в силу его собственной мотивировки, или даже без его вмешательства, благодаря уже существующей мотивировке, действующей в том же на­правлении. Норма требует нормативного поведения, продиктованного отвечающим норме мотивом. Веление также всегда предписывает по­ведение, мотивированное его императивами. Другими словами: нор­ма как цель требует нравственности, веление - законности (легальности). Но даже для этого вторичного императивного образа права как веле ния (diese sekundaere imperativische Gestalt des Rechts) «легальность» не инструмент обязывания, так как суть веления не в обязывании, а в том, чтобы побуждать, не в действии, а в воздействии⁹

4. Наконец, внешний формализм права и внутреннюю содержатель­ность морали усматривают в различной ценности их источников праву предписывают «гетерономию» (т.е. подчинение чьей-либо воли норме, данной извне. - Ред.), так как оно подобно чужой воле, дейст вующей извне, обязывает законопослушного индивида. Мораль же «автономна», так как ее законы каждый налагает на себя сам, в соот­ветствии с нравственной природой собственной личности¹⁰. Но гетеро­номное обязательство, навязываемое чужой волей, содержит в себе внутреннее противоречие. Чужая воля навязывает «Должное» [das Mussen], если оно сопровождается принуждением, силой. Но никогда «Долженствование», «Долг» [das Sollen] не является чужой волей и даже Це собственной, смысл выражения «автономия» становится ясным, лишь когда под обязывающейся личностью в «самообязательстве» по­нимают не чью-то волю - даже если это требование совести - и уж, конечно, не какую-то эмпирико-психологичекую действительность, ^а нравственную личность, чисто нормативный, идеальный и ирреаль­ный (irreal) образ. Другими словами, под «автономией» понимают

Против такого объяснения Brodman, Recht u Gewalt, 1913, Kelsen, m Schmollers, Jahrb, Bd 40, 1916, S 1234 ff

и «гетерономии» или «автономии» права см Darmsstaedter, Recht u Rechtsor dnung, 1925

Философия права

самую обязывающую норму (в собственном смысле этого слова): не совесть обязывает, а норма, которая говорит в ней сама за себя. И тут возникает дилемма: понимать право как волю - и тогда следует отка­заться от обоснования его императивности, его обязывающей силы, его действия [Geltung] - или рассматривать право как «долженствую­щее», «обязывающее», «действующее» в смысле «автономии», как тре­бование самой нравственной личности индивида в сфере правового регулирования¹'.

Из сказанного выше уже можно сделать определенный вывод о том, что наряду с различием между правом и моралью, между ними долж­ны существовать также и взаимосвязи. Но, конечно, не в том смысле, что право - «этический минимум» [Г. Еллинек] или «этический макси­мум» (Т. Шмоллер); «экстенсивный этический минимум» - поскольку лишь на отдельные моральные обязанности распространяют поня­тие правовой обязанности, «интенсивный этический минимум» -поскольку удовлетворяются внешним исполнением, не затрагивая внутреннего аспекта - образа мыслей. Что же касается «этического максимума», то в этом смысле право вследствие своей принуждающей к осуществлению природы противопоставляется физическому бесси­лию морали. Обе точки зрения недооценивают возможности конф­ликта между правом и моралью, проистекающего из властной природы права и убеждающего характера морали. И этот конфликт может представляться в форме отказа от соответствующих убежде­ний. Кроме того, право и мораль по содержанию своих требований совпадают лишь частично и случайно, связь же между областями при­менения норм права и морали скорее выражается в том, что мораль, с одной стороны, является целью права, и как следствие этого, с дру­гой стороны, - функцией его обязывающего действия.

1. Только мораль может служить обоснованием обязывающей силы права. Выше уже было показано, что из правовых норм, как проявле­ния велений воли, можно, видимо, вывести «должное» в силу необхо­димости (ein Miissen), но никогда «долженствование» в смысле морального долга (ein Sollen). О правовых нормах, о долге в правовом смысле, о действии права, о правовых обязанностях речь может идти только тогда, когда веление совести индивида наделено обязывающей силой морали. Первые внешние впечатления, что моральное обосно­вание действия права сделало бы ее зависимой от истинности права с естественно-правовой точки зрения и от согласия совести отдельно-

Аналогично Rudolf Laun, Recht u. Sittlichkeit. Hamburger Rektoratsrede, 1925.

§ 5. Право и мораль

го индивида - с анархической точки зрения, могут мгновенно рассе­яться при дальнейшем рассмотрении проблемы действия права и мо­рали. Здесь следует показать, что эта точка зрения не сводит на нет достигнутое разделение права и морали по содержанию: право частич­но присоединяется к морали, правовая норма становится моральной нормой специфического содержания. «Натурализация» правовой обя­занности в «царстве» морали представляется явлением еще мало все­сторонне изученным: такая «натурализация» подобна перелицовке одного и того же материала, имеющего характер двойной ценности. Так, логическая ценность истины может становиться вновь объектом оценки этической и трансформируется в моральное благо, если она переходит на более высокий уровень нравственной добродетели. Таковы все «культурные обязанности», ценности которых, воплощен­ные в творчестве, такие как истинность в образе науки, красота в обра­зе искусства, становятся задачей морального воздействия. А с точки зрения многих других обязанностей «социальной этики», таких как справедливость или порядочность, честность, позитивное право рас­сматривается в качестве морального блага. Подобно тому, как само­стоятельность логических законов научной истины и эстетических законов красоты, рассматриваемых с точки зрения этики ценностей, не ущемляется возвышением их до моральных благ, а, наоборот, счи­тается общепризнанной, так и самостоятельность правовой сферы полностью сохраняется при «аннексии» ее моралью. И Кант вполне прав, когда пишет, что «все обязанности лишь потому обязанности, что они принадлежат этике; но касающееся их законодательство не всегда поэтому содержится в этике; законодательство многих обязан­ностей находится за ее пределами»¹². Мораль подчиняется здесь чуж­дому законодательству, специфической диалектике другой сферы разума, соглашается посредством бланкового акцепта воспринять обязанность, содержание которой установлено совсем в другой облас­ти норм. Она включает право и справедливость (правовую) в число своих моральных задач, но уступает компетенцию устанавливать их не относящемуся к сфере морали законодательству'"'²'.

2. Это санкционирование права моралью возможно лишь потому, что целью права при всем многообразии его содержания является все же мораль. Конечно, оно не может способствовать исполнению мо­ральных обязанностей с помощью правовых санкций, так как мораль-

^ш' 1. Dulckeit, Naturrecht и. positives Recht bei Kant, 1932, S. 6ff.

Кант И. Собр. соч. в 8 томах. - М., 1994; Метафизика нравов. - Т. 6. - С. 241.

Антиподом искренности людей является городская учтивость. Ве­личайшее несчастье мудрецов и самое большое счастье глупцов основаны на приличии.

Франц Шуберт

§ 6. Право и обычай

Попытки разграничить ^<45> право и обычай всегда оканчиваются неуда­чей. Когда рассматривают право как созданное человеком, а обычай как продукт естественного развития, то точка зрения оспаривается ссыл­кой на обычное право. Когда заявляют, что право принудительно по своей природе, а обычай исполняется добровольно, то в качестве возражения можно сослаться на многочисленные правовые обязанно­сти, исполняемые без принуждения, причем не только в части между­народного и государственного права (в частности, это относится к ряду обязанностей высших государственных органов - quis custodiet custodes, кто надзирает за стражей), но и частного права (например, ряд обязан­ностей отдельных граждан - § 888 (2) ГПК Германии). С другой сторо­ны, это доказывает и тот факт, что неизбежное психологическое давление столь же характерно для права, как и для обычая, подобно записи в меню какого-нибудь кафе: «Заказывать вино обязательно» или объявление: «При просмотре покупка не обязательна»¹.

Тщетность предыдущих попыток позволяет сделать вывод о невозмож­ности разграничить право и обычай. И эта невозможность действитель­но может быть доказана. Культурные понятия, понятия, относящиеся к ценности, могут быть определены только с помощью той идеи цен­ности, на которую они ориентированы. Так мы определяем, что дей­ствительность, смысл которой - представлять идею Добра, а право как действительность, смысл которой - служить справедливости. Что же касается идеи ценности, на которую ориентируется обычай, то ее най­ти нельзя и поэтому отпадает критерий соизмеримости морали и пра­ва, с одной стороны, и обычая - с другой. Обычай не координируется с другими понятиями культуры, и ему нет места в их системе².

^<45> Recht undSitte. Del Vecchio, homo juridicus, 1936, S. 16 f., 20 ff.

¹ Понятие, введенное Штаммлером, - «обычная конвенциональная норма», так­
же не приближает к решению проблемы. Притязания обычая на применение
еще более амбициозны (selbstherrlicher), чем, пожалуй, у права.

² Против такого объяснения Weigelin. Sitte, Recht u. Moral, 1919, S. 91 ff; Baumgarten.
Wissenschaft v. Recht, Bd. 1, 1920, S. 190.

§ 6. Право и обычай

Обычай соотносится с правом и моралью не в системном плане, а ис­торически. Он - общая праформа, в которой право и мораль находятся в нераздельном и в неразвитом виде: «недифференцированное состо­яние, из которого берут свое начало разнонаправленные формы права и нравственности (Georg Simmel)». Так развивался обычай подаяния: с одной стороны, в форме морального долга благотворительности, а с другой - в форме правовых учреждений презрения. Определение обычая должно было быть поглощено правом и моралью, после того как он подготовил и сделал возможным их появление.

Из природы обычая, как первоначальной основы права и морали, вы­текает его трансформация, которая происходит с момента, когда пра­во и мораль формируются в качестве самостоятельных культурных форм и отделяются друг от друга. Соответственно обычай превраща­ется в бессмысленную (widersinnig) смесь правовой и моральной оцен­ки. Внешний формализм права во всех его проявлениях приложим к обычаю точно так же, как внутренняя сущность морали. С одной стороны, обычай имеет много общего с внешним формализмом права: его действие распространяется лишь на внешнее поведение, он обязы­вает всегда лишь в интересах находящегося вовне, то есть правомоч­ного лица; обычай обращает свои веления адресату «извне», и для его выполнения вполне достаточно, чтобы адресат внешне последовал им, повинуясь любому побудительному мотиву. С другой стороны, обы­чаю присущ и внутренний моральный аспект: он основан не на руко­пожатии, а на им самим постоянно подтверждаемом глубоко личном интимном чувстве сопричастности. Долг человека - оставаться поря­дочным не только в отношении других, но и самого себя. Наша со­весть, как членов общества, а не книга благодарственных отзывов, налагает на нас социальные обязательства. «И лишь тот, кто чтит обы­чай - джентльмен, тот же, кто соблюдает только внешнюю обрядность -парвеню. Эти два взаимоисключающие восприятия тем не менее не­разрывно связаны в обычае, правда, с помощью фикции «общепри­нятой лжи». С общего молчаливого согласия все ведут себя так, как будто за внешним формализмом обычая стоит внутренняя сущность, за видимостью - реальность, за приветствием - преданность, за по­жертвованием, особенно если оно выражается в четырехзначных Цифрах, - уже формализованное и прочно вошедшее в нашу обыч­ную жизнь благородство. Люди, подобно авгурам, улыбаются друг Другу, называют бумагу золотом'^ и при этом не задаются болезнен­ным вопросом о ее обеспечении. Но поскольку обычай объединил

Fontanel принимать «честного притворщика» за честного человека.

6 1

Философия права

в себе «двойную силу» внешних и внутренних аспектов наложения обязательств, пусть даже и посредством фикции, он гораздо могуще ственнее морали и права. «Не нравственность правит миром, а ее не­зыблемая и освященная веками форма - обычай. С тех пор, как мир существует, он мирится скорее с попранием нравственных устоев, чем с нарушением обычая. Да здравствуют времена и народы, у которых обычай и мораль все еще едины! Любая борьба в большом и в малом, в общем и единичном, в конечном счете имеет целью вновь устранить противоречие, существующее между ними, и застывшую форму обы­чая сделать гибкой и приемлемой для морали, для внутреннего пра­ведного чувства каждого из нас, устоявшееся определить по-новому в соответствии с ее внутренним ценностным содержанием», - говори i Бертольд Ауэрбах. Уничтожающей критике подверг обычай, равно как и право, Л. Толстой. Повсюду в его романах безграничная душевная доброта простых людей вступает в противоречие с бездушной огра­ниченностью «добропорядочного общества».

Но моральная чистота лишает обычай социальной функции. В противо­положность «старому доброму обычаю» утонченный обычай перестает быть народным, а становится сословным. Обычай был «деревенским, чистым», приличие стало «городским». Обычай был рожден на кре стьянском дворе, учтивость - на королевском. Обычай был делом «об­щины», условности - «общества»³, или вернее «добропорядочно] о общества». Обычай объединяет нацию, условность - разъединяет. Ус ловность - выражение воли и способности более высокого обществен­ного слоя, масонское тайное приветствие, которое тотчас меняется, когда о нем узнают непосвященные и начинают им пользоваться. И если древний обычай был связующим звеном между поколениями, то условность зависела от моды.

Модой мы называем стремление высших слоев общества отделить себя от низших посредством внешнего признака ^<47>, напоминающего своеобразное состязание в беге с ускорением низших и высших слоев, заставляющее высшие слои постоянно указывать всем на свое более высокое достоинство, как только низшие слои себе это достоинство присваивают ^<48>. Этот сословный характер условностей ярче всего про­является в том, что следование им ограничивается лишь знакомством и овладением ими'⁴⁹'. И если моральная норма может быть нарушена

^<47> «Песня к радости» Шиллера: что мода строго разделяет!

^т «Старый обычай» - новейшая мода.

^!49> Смотри французское выражение «savoir-faire» (уменье).

³ См. Tonnies, Die Sitte, 1908.

§ 6. Право и обычай

только сознательно, а при нарушении правовой нормы осознанное противоправное поведение только усугубляет вину, условность, на­оборот, извиняет глупца (Tolpel), который не знает, как прилично, но замечает с усмешкой все за дамским угодником, который умеет очаровать, сознательно пародируя общепринятую норму общения. Однако было бы ошибочно, выделяя обычай из права и морали, оспа­ривать каждую его социальную функцию.

И в современном обществе продолжают существовать многочислен­ные фрагменты общины, отдельные слои населения, примитивные народы, у которых обычай сохраняется в первозданном виде и на ко­торых он продолжает оказывать свое воспитательное воздействие. Но в целом, хотя обычай постепенно трансформируется в мораль (и право), в процессе воспитания индивида мораль воспринимается им первоначально в форме обычая. При воспитании, особенно на пер­воначальных этапах, часто бывает невозможно обойтись без катего­ричности: «Этого делать нельзя!», что и указывает на обычай. Эта функция, присущая обычаю и в наши дни, ничего не меняет: обычай стоит рядом с правом и моралью, оставаясь несистематизированным, в качестве исторического предшественника данного процесса. Так, се­кира и копье еще и сегодня находят себе применение: без них не обхо­дится ни один теоретический курс, посвященный систематическому изучению вооружения. Правда, речь о них идет лишь в историческом введении.

Фальк: Как ты считаешь, люди созданы для государства или госу­дарство для людей?

Эрнст: Некоторым кажется, что первое, но второе, по-видимому, более предпочтительно.