Відповідальність

Дата добавления: 2015-10-12; просмотров: 761

§ 1. Понятие и значение трудового договора

1. Трудовой договор - центральный институт трудового права. Его значение подчеркивается Трудовым кодексом, который содержит пять глав, посвященных трудовому договору. Ими определяются понятие и стороны трудового договора, его содержание, виды трудового договора, правила оформления приема на работу, гарантии его заключения, изменение трудового договора, а также прекращение трудовых отношений.

Положения Трудового кодекса о трудовом договоре реализуют одно из основных прав человека и гражданина - право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Мировая цивилизация не знает лучшей юридической формы воплощения свободы труда в трудовых отношениях, чем трудовой договор, который, с одной стороны, дает возможность каждому выполнять работу, в наибольшей степени соответствующую его интересам, а с другой - учитывает потребности работодателя, который имеет возможность принять на работу наиболее необходимых ему работников.

Свобода труда не предполагает обязательного заключения трудового договора. Можно вообще не заниматься трудовой деятельностью или выполнять работу в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица. Однако по масштабу применения трудовой договор - преобладающая форма реализации свободы труда, поскольку только такой договор влечет за собой возникновение трудового отношения, с которым связаны важнейшие социальные права: на заработную плату в размере не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, отпуск, пособия по временной нетрудоспособности и др.

Свобода труда, реализуемая в форме трудового договора, несовместима с принудительным трудом и дискриминацией в сфере трудовых отношений.

Конституция РФ запрещает принудительный труд (ст. 37). Этот запрет реализуется в различных законах и иных нормативных правовых актах - федеральных и субъектов РФ. Статья 1 Закона о занятости населения предусматривает, что незанятость граждан не может служить основанием для привлечения их к административной и иной ответственности. Из Уголовного кодекса РФ исключена статья об ответственности за уклонение от общественно полезного труда (в законодательстве такое уклонение называлось тунеядством). Запрещение принудительного труда содержится и в Трудовом кодексе, причем не в статье "Основные трудовые права и обязанности работников", как было предусмотрено в КЗоТ, а в ст. 4, где помимо запрещения принудительного труда дается определение его понятия, которое в основном идентично соответствующим формулировкам Конвенции МОТ N 29 <1>.

--------------------------------

<1> См.: § 2 главы III настоящего учебника.

Все граждане должны иметь равные возможности в осуществлении своих способностей к труду. Эта задача решается путем установления запрета на любые мотивы, кроме деловых качеств работника, которые могут влиять на заключение трудового договора. Трудовой кодекс, запрещая дискриминацию в сфере труда, не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, влияющих на неравенство прав в этой сфере. Вначале перечисляются пол; раса; цвет кожи; национальность; язык; происхождение; имущественное, семейное, социальное и должностное положение; возраст; место жительства; отношение к религии; политические убеждения; принадлежность или непринадлежность к общественным объединениям, а далее указывается (в общей форме) на иные обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работников. Это означает, что любой мотив, а не только упомянутый в Трудовом кодексе (ст. 3), является нарушением равных возможностей в сфере труда, если он не относится к деловым качествам работника.

Для граждан, реализующих свои трудовые права, особое значение (учитывая существующую практику приема на работу) имеет такой мотив ограничения прав, как место жительства. Отсутствие регистрации по месту жительства не может быть основанием для отказа в приеме на работу. Такие отказы противоречат Конституции РФ, гарантирующей гражданам равенство прав и свобод независимо от места жительства.

Наряду с перечислением обстоятельств, которые не могут влиять на решение вопроса о приеме на работу, Трудовой кодекс указывает правила, которые в соответствии с общепризнанными международно-правовыми нормами не могут рассматриваться как дискриминационные. Их назначение - обеспечить охрану здоровья и труда лицам, нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите, а также предусмотреть возможность учета при приеме на работу различий, исключений и ограничений, свойственных установленным федеральным законом требованиям, предъявляемым к данному виду труда. К охране здоровья и труда относятся, например, нормы, запрещающие прием на некоторые виды работ без предварительного медицинского освидетельствования. Примером дополнительных норм, свойственных данному виду труда, является требование пройти профессиональный отбор для занятия должности, связанной с движением поездов.

Дискриминация в сфере труда является основанием для обращения в суд с требованием устранить дискриминацию. Материальный ущерб, причиненный дискриминацией, подлежит возмещению. В судебной практике встречаются случаи, когда труд работников оплачивается не в соответствии с их должностью и квалификацией. Если суды, рассматривая соответствующие иски, приходят к выводу, что в отношении этих работников допущена дискриминация, они выносят решения о взыскании недополученных сумм.

Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, могут также требовать компенсации морального вреда. Размер этой компенсации не зависит от возмещения материального ущерба, причиненного дискриминацией. При определении его размера учитываются степень физических и нравственных страданий, вина лица, допустившего дискриминацию, и иные заслуживающие внимания обстоятельства.

2. Трудовой договор является универсальным основанием возникновения трудовых отношений. Его заключают как лица наемного труда, так и участники товариществ, акционеры, если деятельность соответствующих хозяйствующих субъектов основана на их личном труде.

2.1. Применительно к товариществам данный вывод был подтвержден Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ по иску Гладких, Кузнецовой и др. к товариществу "Ариадна" о взыскании заработной платы <1>. Первоначально дело рассматривал Коминтерновский районный суд г. Воронежа, который в иске отказал. Это решение было оставлено в силе Судебной коллегией Воронежского областного суда и Президиумом того же суда. Отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из того, что законодательством и уставом товарищества не предусмотрено обязательное трудовое участие работников товарищества в его деятельности, и поэтому спорные отношения между ними и товариществом должны регулироваться гражданским законодательством. Верховный Суд РФ, не согласившись с таким решением, указал, что закон четко разграничил отношения, вытекающие из трудового договора, и отношения работника с хозяйственным товариществом, возникшие из членства.

--------------------------------

<1> См.: БВС РФ. 1993. N 4.

В последнем случае имеются в виду отношения, связанные с созданием товарищества, распределением прибыли, участием в управлении товариществом, которые регулируются гражданским законодательством. Участник товарищества является его работником, если отношения с товариществом связаны с личным трудом, а не ограничиваются лишь имущественным вкладом и получением части прибыли. Отношение, основанное на личном труде участника товарищества, - сфера действия трудового законодательства.

2.2. Трудовой договор заключают также работники акционерных обществ независимо от того, являются они акционерами или лицами, не имеющими акций. Их различие относится к сфере регулирования имущественных отношений. Акционер, уволенный из акционерного общества, продолжает участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам компетенции собрания, а также имеет право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества - право на получение части его имущества. В совместном Постановлении Пленумов ВС РФ N 6 и ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1> указано, что прекращение трудовых отношений с акционерами не влечет за собой изменения статуса данного лица как акционера.

--------------------------------

<1> См.: БВС РФ. 1996. N 9.

2.3. Вопросы, относящиеся к трудовым отношениям, не должны регулироваться гражданским законодательством.

Отраслевая принадлежность правовых норм определяется прежде всего содержанием регулируемых отношений, а не формой регулирования. Трудовой кодекс содержит важное правило о том, что во всех случаях, когда в судебном порядке доказано, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяется трудовое законодательство.

3. Подчеркивая значение трудового договора как основного юридического факта, а в большинстве случаев и единственного, с которым связано возникновение трудовых отношений, следует учитывать, что в ряде случаев основание возникновения трудового отношения не исчерпывается трудовым договором. Его заключению предшествуют иные юридические факты:

1) избрание (выборы) на должность;

2) избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности;

3) назначение на должность или утверждение в должности;

4) направление на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты;

5) судебное решение о заключении трудового договора;

6) фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

- Избрание (выборы) на должность, по которой выполняется работа (трудовая функция), предусматривается, как правило, в законах или иных нормативных правовых актах. В отдельных случаях указание о занятии должности путем выборов содержится в учредительных документах организации. В качестве примера сложного фактического состава, выступающего основанием возникновения трудового отношения, можно привести положение Закона об акционерных обществах, согласно которому единоличный исполнительный орган акционерного общества (директор, генеральный директор) или единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) и коллегиальный исполнительный орган общества (правление, дирекция) избираются общим собранием акционерного общества, если решение этого вопроса не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. С избранными лицами заключается трудовой договор, который от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества.

- В некоторых законах, иных нормативных правовых актах или уставах (положениях) организаций указано, что замещение соответствующих должностей производится по конкурсу. Такой порядок предусмотрен, в частности, для замещения должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия <1>. Трудовой договор заключается с победителем конкурса. Если работник, подлежащий избранию по конкурсу, не избран, с ним нельзя заключить трудовой договор. Заключение трудового договора при отсутствии конкурса, требуемого по закону или в соответствии с иным нормативным правовым актом, уставом (положением) организации, не влечет возникновения трудового отношения.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 16.03.2000 N 234 // СЗ РФ. 2000. N 13. Ст. 1373.

- Одно из оснований возникновения трудовых отношений представляет сложный фактический состав, включающий в себя акт назначения на должность и трудовой договор. Такой состав применяется, в частности, при назначении на должность руководителя представительства и филиала. Согласно ст. 55 ГК в данном случае руководитель назначается юридическим лицом.

- Направление на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты в качестве юридического факта, влияющего на возникновение трудового отношения, осуществляется для отдельных категорий граждан, испытывающих трудности с устройством на работу. Так, Закон о защите инвалидов устанавливает для всех организаций независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, численность работников в которых составляет более 100 человек, квоту для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4%). С лицами, направленными на работу органами местного самоуправления в счет этой квоты, работодатель обязан заключить трудовой договор.

- Судебное решение играет роль юридического факта в возникновении трудового отношения при необоснованном отказе в приеме на работу. Такой отказ может быть обжалован в суд. Признав незаконным отказ в приеме на работу, суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с работником трудовой договор.

- Статья 67 ТК обращает внимание на ситуации, когда работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, не заключив предварительно трудовой договор в письменной форме. Фактическое допущение к работе считается юридическим фактом, который обязывает работодателя оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и самим соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие у данного работодателя правила внутреннего трудового распорядка.

4. В этом определении понятия трудового договора обращают на себя внимание такие признаки, как выполнение работы по обусловленной трудовой функции и выполнение такой работы с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, действующим у данного работодателя.

Указанные признаки дают возможность отграничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда: договора подряда; договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ; договора возмездного оказания услуг и др.

Так, в отличие от трудового договора, заключенного с работником для выполнения любой работы, относящейся к его трудовой функции, гражданско-правовые договоры имеют целью выполнение конкретной работы. Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка означает соблюдение работниками режима рабочего времени, исполнение распоряжений работодателя. При гражданско-правовых договорах конкретная работа выполняется вне правил внутреннего трудового распорядка. Исполнитель работ не связан режимом рабочего времени и, как правило, самостоятельно определяет способы ее выполнения.

Отличаются трудовые договоры от гражданско-правовых договоров и по признаку возмездности труда. По трудовому договору заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка организации, коллективным договором, данным трудовым договором. По гражданско-правовым договорам вознаграждение выплачивается по окончании работы, если достигнут результат, предусмотренный соглашением сторон.

5. Трудовой договор заключается между работником и работодателем.

5.1. Работником всегда является физическое лицо, достигшее 16 лет, за исключением случаев: если подросток оставил в соответствии с федеральным законом обучение в общеобразовательном учреждении или получил общее образование, либо продолжает освоение основной общеобразовательной программы общего образования по иной, чем очная, форме обучения, он вправе заключить трудовой договор по достижении 15 лет для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью.

Допускается заключение трудового договора и с лицами, достигшими 14 лет. Такой договор может быть заключен с учащимися для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения, если имеется согласие одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства.

В театрально-зрелищных организациях и в кинематографии допустимо с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключить трудовой договор с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

Предельный возраст для заключения трудового договора, как правило, не установлен. Имеется лишь определенный круг работ и должностей, для которых предусмотрен предельный возраст. Так, согласно Закону о государственной гражданской службе предельный возраст пребывания на гражданской службе - 65 лет.

5.2. Трудовой кодекс предусматривает, что работодателем может быть физическое либо юридическое лицо. Иной субъект может выступать в качестве работодателя, если в соответствии с федеральным законом он наделен правом заключать трудовые договоры. Большинство работодателей - юридические лица.

Физические лица являются работодателями, если они занимаются предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или используют труд других лиц в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (например, для выполнения работы секретаря, шофера и др.). Возраст, с которого гражданин может быть работодателем, - 18 лет. С этого возраста согласно ГК наступает полная дееспособность. Возможны случаи, когда физическое лицо выступает в качестве работодателя - индивидуального предпринимателя и до достижения 18 лет. Это связано с тем, что закон допускает при определенных обстоятельствах вступление в брак до 18 лет и гражданин, не достигший этого возраста, приобретает согласно ст. 21 ГК дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Следовательно, физические лица, вступившие в брак до 18 лет, могут быть работодателями.

Трудовой кодекс в интересах развития малого бизнеса выделил из числа работодателей - физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями. Они приравнены к работодателям - юридическим лицам. В отличие от работодателя - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, индивидуальный предприниматель ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней; в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной, в личном качестве заключает коллективный договор, а также осуществляет иные права и обязанности, предусмотренные ст. 22 ТК. Индивидуальный предприниматель вправе заключать с лицами, поступающими к нему на работу, срочный трудовой договор, если численность работников не превышает 35 человек, а в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек.

Чтобы организация могла быть работодателем, она должна отвечать признакам юридического лица. В соответствии со ст. 48 ГК юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Все организации, выступающие в качестве юридического лица, подразделяются на коммерческие, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, и некоммерческие, не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками.

Коммерческие организации создаются в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Организационно-правовыми формами некоммерческих организаций являются потребительские кооперативы, общественные или религиозные организации (объединения), учреждения, благотворительные и иные фонды.

Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации, и с этой даты оно может выступать в качестве работодателя. В настоящее время действует Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <1>, который исходит из нормативно-явочного порядка образования юридического лица: регистрирующий орган только проверяет соответствие представленных документов перечню, предусмотренному законом. Он не вправе запрашивать дополнительные документы и тем более решать вопрос по существу - создавать или не создавать юридическое лицо. Решение об отказе в государственной регистрации может быть обжаловано в судебном порядке.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.

Правовое положение юридического лица определяется его уставом либо учредительным договором и уставом, либо только учредительным договором. Поскольку в учредительных документах юридических лиц предусматриваются, как правило, предмет и цели их деятельности, они играют важную роль в определении профессионально-квалификационного состава работников, с которыми работодатель может заключать трудовые договоры.

В связи с тем, что Трудовой кодекс в качестве работодателей называет юридических лиц, их филиалы и представительства не могут быть работодателями. Согласно ст. 55 ГК филиалы, представительства не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им полномочий. Их руководители выступают в гражданском обороте по доверенности юридического лица.

У руководителя филиала, представительства может быть доверенность, предоставляющая ему право приема и увольнения работников, однако и в этом случае он не является работодателем. Работодателем по отношению к работникам филиала, представительства выступает юридическое лицо, от имени которого руководитель филиала, представительства осуществляет полномочия по заключению трудового договора и его расторжению. Если он не уполномочен осуществлять прием на работу, трудовые отношения с работниками филиала, представительства возникают на основании трудового договора, заключенного самим юридическим лицом.

Права и обязанности работодателя в трудовом отношении непосредственно осуществляет только тот работодатель, который является физическим лицом. Все иные работодатели реализуют свои права и обязанности через органы управления. В государственных и муниципальных унитарных предприятиях органом управления является руководитель, который назначается собственником (либо уполномоченным собственником органом) и ему подотчетен. В негосударственных организациях права и обязанности работодателя осуществляют его исполнительные органы управления.

§ 2. Содержание трудового договора

1. Ключевой для определения содержания трудового договора является ст. 57 ТК.

Договорное регулирование трудовых отношений осуществляется в соответствии с трудовым законодательством. Это означает, что исходные положения, фиксирующие минимальный уровень трудовых прав и гарантий работников, которые установлены законодательством, обязательны для сторон трудового договора в силу самого факта его заключения. Условия, согласованные сторонами трудового договора при его заключении, в свою очередь, подразделяются на обязательные и дополнительные. Обязательные условия необходимы для любого трудового договора. В отличие от них дополнительные условия - это те, которые могут быть указаны в договоре, но их может и не быть. Это не означает, что дополнительные условия не носят обязательного характера. Включенные в трудовой договор, они имеют такую же юридическую силу, как и обязательные условия. Но отсутствие договоренности о дополнительных условиях при переговорах о заключении трудового договора не всегда означает его незаключение. При этом возникают разные ситуации. Возможен и такой вариант, когда согласие по дополнительным условиям не достигнуто, но трудовой договор тем не менее заключен, поскольку стороны договорились об обязательных условиях договора. Стороны свободны в установлении содержания условий трудового договора. Имеется лишь одно ограничение: трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий, установленный трудовым законодательством. Нельзя, например, в трудовой договор включать условие о предоставлении работнику отпуска меньшей продолжительности, чем 28 календарных дней, об установлении размера тарифной ставки первого разряда на уровне ниже минимального размера оплаты труда, если работник полностью отработал определенную на соответствующий период норму рабочего времени и выполнил свои трудовые обязанности (нормы труда). Если такие условия есть в трудовом договоре, то они не должны применяться.

2. Классификация условий труда на обязательные и дополнительные, широко используемая в правоприменительной практике, в настоящее время имеет законодательное закрепление.

Рассмотрим подробнее перечень обязательных условий, содержащийся в ст. 57 ТК, хотя он не носит исчерпывающего характера. Возможны и другие обязательные условия, если они предусмотрены в трудовом законодательстве и иных нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права.

Перечень обязательных условий предусматривает:

- место работы - наименование организации, куда принимается работник.

При приеме на работу в филиал, представительство в трудовом договоре указывается как наименование филиала, представительства и его местонахождение, так и наименование юридического лица, обособленным структурным подразделением которого является филиал или представительство.

Определение места работы без указания структурного подразделения организации или конкретизации места работы имеет практическое значение. В этих случаях работодатель вправе перемещать работника в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручать ему работу на другом механизме или агрегате без его письменного согласия. Такое одностороннее перемещение согласно ст. 72.1 ТК является правом работодателя;

- дату начала работы. Заключение трудового договора не означает фактического исполнения трудовых обязанностей. На практике нередки случаи, когда имеется разрыв во времени между двумя этими датами. Если имеется договоренность о начале работы позже даты заключения трудового договора, то все правовые последствия, связанные с возникновением трудового отношения, определяются со дня начала работы. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу, т.е. на следующий рабочий день после дня его подписания работником и работодателем.

Часть 4 ст. 61 ТК предусматривает последствия неявки работника на работу в установленный день. В этом случае работодатель имеет право аннулировать трудовой договор, т.е. считать его незаключенным, без каких-либо условий. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившее основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами;

- трудовую функцию (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Трудовой договор воспроизводит соответствующие наименования должностей, профессий и специальностей, предусмотренных в штатном расписании. На практике не всегда наименование должности в штатном расписании тождественно ее наименованию в нормативном правовом акте, дающем право на те или иные льготы. В результате работники теряют право на льготы или приобретают эти льготы с большими трудностями. Трудовой кодекс предусматривает, что в тех случаях, когда в соответствии с федеральными законами работа по определенным должностям, специальностям или профессиям связана с предоставлением различных льгот либо наличием каких-либо ограничений, наименование этих должностей, специальностей или профессий должно соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ. Впредь до принятия таких справочников при заключении трудового договора следует руководствоваться Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденным Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 N 37 <1>, и Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (ЕТКС), утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 31.01.1985 N 31/3-30 <2>. Если в содержании работ на рабочем месте имеются работы, соответствующие характеристикам работ, охватывающих две и более профессии или должности, то наименование профессии (должности), на которую принимается работник, рекомендуется определять по профессии (должности) с наибольшим удельным весом в общем объеме работ;

--------------------------------

<1> См.: Минтруд России. М., 1998; Бюллетень Минтруда России. 1998. N 2.

<2> См.: Бюллетень Госкомтруда СССР. 1985. N 6.

- компенсацию работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. В трудовом договоре с работниками, занятыми на работах с вредными и тяжелыми условиями труда, должны быть указаны средства, компенсирующие воздействие вредных условий на их организм: нормы выдачи молока или других равноценных пищевых продуктов, право на бесплатное лечебно-профилактическое питание в связи с особо вредными условиями труда и иные компенсации и льготы, которые работодатель предоставляет работнику;

- условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты). Право на заработную плату в соответствии с затраченным трудом составляет существенное условие трудового договора. Ее размер определяется квалификацией работника, занимаемой должностью, профессией, специальностью, количеством продукции, произведенной в учетный период, качественными показателями. При всех условиях получаемое вознаграждение не может быть ниже минимальной заработной платы, установленной государством на всей территории РФ. Максимальным размером заработная плата не ограничивается. В трудовом договоре предусматриваются конкретный размер тарифной ставки, должностного оклада; все надбавки, полагающиеся работнику, включая надбавки за сложность, напряженность, высокие достижения в труде и специальный режим работы; конкретный размер премии и условия ее предоставления.

В некоторых организациях надбавки за определенные показатели в работе не носят постоянного характера. При наличии определенных условий они отменяются или изменяется их размер. Поэтому в таких случаях целесообразно в трудовом договоре указать, что надбавки выплачиваются в соответствии с положением об оплате труда, действующим в данной организации. Иначе придется постоянно вносить изменения в трудовой договор путем дополнительного соглашения в виде приложения к данному трудовому договору.

Минздравразвития России Приказом от 14.08.2008 N 424н <1> рекомендует включать в трудовой договор с работником федерального бюджетного учреждения выплаты стимулирующего и компенсационного характера.

--------------------------------

<1> См.: Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. 2008. N 10.

К выплатам стимулирующего характера в федеральных бюджетных учреждениях относятся: выплаты за интенсивность и высокие результаты работы; выплаты за качество выполняемых работ; выплаты за стаж непрерывной работы, выслугу лет; премиальные выплаты по итогам работы.

Компенсационными выплатами в федеральных бюджетных учреждениях являются: выплаты работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда; выплаты за работу в местностях с особыми климатическими условиями; выплаты за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных (при выполнении работ различной квалификации, совмещении профессий (должностей), сверхурочную работу, работе в ночное время и при выполнении работ в других условиях, отклоняющихся от нормальных); надбавки за работу со сведениями, составляющими государственную тайну, их засекречиванием и рассекречиванием, а также за работу с шифрами;

- режима рабочего времени и времени отдыха, если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации. В трудовом договоре должны содержаться условия о неполном рабочем времени или неполном рабочем дне, об установлении ненормированного рабочего дня, о работе в режиме гибкого рабочего времени, о многосменной работе, о специальных перерывах в течение рабочего дня, о дополнительных отпусках, предоставляемых помимо тех, которые предусмотрены законодательством и коллективным договором (соглашением);

- условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути и др.);

- условия об обязательном социальном страховании работника, на которое он имеет право в соответствии с ТК и иными федеральными законами.

Трудовой договор, определяя перечень обязательных условий трудового договора, не признает отсутствие какого-либо условия основанием для расторжения трудового договора или признания его незаключенным. Недостающее условие должно быть закреплено в приложении к трудовому договору или в отдельном соглашении сторон, заключаемом в письменной форме, которое является неотъемлемой частью трудового договора.

3. Значительное число условий трудового договора относится к дополнительным условиям. Во многих случаях эти условия стали преобладающими в трудовом договоре, что связано с повышением роли договора в регулировании труда. Дополнительные условия в отличие от обязательных всегда подвижны. Их внесение в договор зависит от результатов договоренности по вопросам, представляющим взаимный интерес или интерес одной стороны, который признала другая сторона.

Единственное условие, которое должно соблюдаться при определении содержания трудового договора, заключается в том, что дополнительные условия не могут ухудшать положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Трудовой кодекс, не перечисляя всех дополнительных условий, указывает лишь некоторые из них. К ним относятся условия:

1) об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;

2) об испытании;

3) о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

4) об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя;

5) о видах и об условиях дополнительного страхования работника;

6) об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;

7) об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

3.1. С каждым годом увеличивается число трудовых договоров с условием об испытании. Рынок труда дает возможность быть более требовательным к приему на работу. Чтобы застраховать себя от ошибок в подборе кадров, работодатель стремится проверить квалификацию работника не только по представленным документам, но и по фактической работе. С этой целью работнику предлагают заключить трудовой договор с условием об испытании. Если результаты испытания будут неудовлетворительными, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор в упрощенном порядке, т.е. без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Условие об испытании устанавливается по соглашению сторон. Это означает, что такое условие должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания.

Ранее существовала иная практика. Если было достигнуто соглашение сторон об испытании, то условие об испытании указывалось в приказе (распоряжении) о приеме на работу. В настоящее время законодатель не считает достаточным издание такого приказа. Последний лишь оформляет прием на работу, в основе которого лежит трудовой договор. Решающим моментом, определяющим наличие условия об испытании, является включение этого условия в трудовой договор.

В период испытания на работника распространяются законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашение. Работники, принятые на работу с испытательным сроком, обязаны подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять распоряжения работодателя. Они имеют право на заработную плату в таком же размере, как и работники, принятые на работу без испытания или прошедшие испытание. В свою очередь работодатель вправе требовать от работника выполнения всех принятых по трудовому договору обязательств, расторгать трудовой договор по любому основанию, предусмотренному Трудовым кодексом, с соблюдением указанных в нем правил. Так, если в период испытательного срока произошло сокращение штата, то работнику, уволенному по данному основанию, должно быть выплачено выходное пособие в размере среднемесячной заработной платы, а также предоставлены иные компенсационные выплаты, предусмотренные законами.

Если стороны пришли к соглашению об установлении испытательного срока, то ими же определяется его конкретный срок. Рамки такого срока установлены законодательством - не свыше трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - не свыше шести месяцев. Может быть и иной срок испытания, если он установлен федеральным законом. Так, в соответствии с Законом о государственной гражданской службе для гражданских служащих испытание устанавливается на срок от трех месяцев до одного года. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Трудовой кодекс предусматривает круг лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается. К ним относятся:

- лица, поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Так, нельзя устанавливать испытание для руководителей федеральных унитарных предприятий, принятых на работу по итогам конкурса. Такой порядок был введен Постановлением Правительства РФ от 16.03.2000 N 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий" <1>;

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2000. N 13. Ст. 1373.

- беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;

- лица, не достигшие 18 лет;

- лица, окончившие имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

- лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев.

Помимо перечисленных лиц испытание не устанавливается и в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом, федеральными законами и коллективным договором.

При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытания. Последнее обстоятельство имеет особенно важное значение для работника, поскольку в случае несогласия с увольнением и обращения в суд он имеет возможность аргументировать более весомо свои возражения на доводы работодателя, изложенные в письменном виде.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Впервые в законодательстве о труде установлен упрощенный порядок расторжения трудового договора по инициативе работника, принятого на работу с условием об испытании. Этот порядок способствует достижению равенства сторон трудового договора, заключенного с испытательным сроком. В период этого срока работник, если он приходит к выводу, что предложенная работа не является для него подходящей, вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив работодателя об этом письменно не за две недели, как предусмотрено для большинства работников, а за три дня.

3.2. К дополнительным условиям трудового договора относится, как уже указывалось, условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением трудовых обязанностей.

Законодательство не содержит общего понятия тайны. Отношения по соблюдению государственной тайны регулируются Законом о государственной тайне, а служебная или коммерческая тайна - предмет регулирования Гражданского кодекса РФ и иных нормативных правовых актов.

Согласно Закону о государственной тайне государственную тайну составляют важнейшие сведения, разглашение которых может причинить существенный вред интересам Российской Федерации. Лица, допуск которых к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке, принимают на себя обязательства перед государством по нераспространению доверенных им сведений, составляющих государственную тайну, дают согласие на проведение в их отношении полномочными органами проверочных мероприятий. Они также знакомятся с предоставляемыми им льготами за соблюдение сведений, составляющих государственную тайну, а также с законодательством РФ о государственной тайне, предусматривающим ответственность за его нарушение.

Взаимные обязательства работодателя и лица, допускаемого к государственной тайне, включаются в трудовой договор. Однако на практике наиболее часто встречаются трудовые договоры с условием о неразглашении охраняемой законом коммерческой тайны.

В настоящее время число таких договоров значительно возросло. Это связано с отменой Трудовым кодексом предусмотренного КЗоТ правила о том, что в трудовом договоре может содержаться условие о неразглашении коммерческой тайны только в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. Статья 57 ТК дает возможность заключать трудовой договор с условием о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну, с любым работником, если эти сведения ему известны в связи с исполнением должностных обязанностей.

Прежде чем включать в трудовой договор условие о неразглашении коммерческой тайны, работодатель обязан ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей:

1) с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты;

2) установленным работодателем режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение.

При этом работодатель обязан создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного режима коммерческой тайны.

Условие о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну, включается в трудовой договор со ссылкой на перечень соответствующей информации, с которой работник был ознакомлен под расписку. Формулировка такого условия примерно следующая: "Не разглашать составляющую коммерческую тайну информацию, с перечнем которой работник был ознакомлен под расписку".

Работник, который в связи с исполнением трудовых обязанностей получил доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты, в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при отсутствии в действиях такого работника состава преступления несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством РФ.

При определении перечня информации, относящейся к коммерческой тайне, следует учитывать содержащиеся в ст. 5 Закона о коммерческой тайне сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну.

Статья 57 ТК, помимо государственной, служебной, коммерческой тайны, называет иную тайну. Здесь имеются в виду сведения конфиденциального характера. Такие сведения содержатся в Перечне, утвержденном Указом Президента РФ от 06.03.1997 N 188 <1>. В этот Перечень включены: сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях; сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства; сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна; тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т.д.); сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них и др.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 10. Ст. 1127.

3.3. В трудовой договор включается в качестве его дополнительного условия также обязанность работника, если его направил на обучение работодатель за свой счет, проработать после окончания обучения определенный срок в данной организации. При этом не имеет значения, обучается работник в организации или стационарном учебном заведении.

3.4. Статья 57 ТК относит к дополнительным условиям трудового договора такие условия, как дополнительное страхование работника, улучшение социально-бытовых условий работника и членов его семьи. Как правило, эти условия содержатся в коллективном договоре и конкретизируются в трудовом договоре. Ими могут быть такие условия, как добровольное медицинское или пенсионное страхование, обеспечение путевками в санатории и дома отдыха, предоставление ссуды для приобретения квартиры и др.

4. Права и обязанности работника и работодателя установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Их изложение в трудовом договоре не имеет практического значения, поскольку они обязательны для любого трудового договора самим фактом возникновения трудовых отношений с конкретным работником.

Основные обязанности работника предусмотрены в ст. 21 ТК, а основные обязанности работодателя - в ст. 22 ТК. Однако в тех случаях, когда требуется конкретизировать права и обязанности работника и работодателя применительно к условиям работы каждого работника, соответствующее уточнение вносится в трудовой договор. Так, применительно к праву граждан на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены труда, на работодателя возлагается обязанность обеспечивать работников средствами индивидуальной защиты с указанием конкретных норм этого обеспечения, проводить обучение работников безопасным методам и приемам выполнения работ по охране труда, немедленно оказывать первую помощь при несчастных случаях на производстве и др.

Возможно включение в трудовой договор в качестве дополнительного условия всех прав и обязанностей работника и работодателя, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, а также прав и обязанностей работника и работодателя, вытекающих из условий коллективного договора. Как правило, такое расширение содержания трудового договора возникает тогда, когда появляется потребность обратить на них особое внимание. Вместе с тем невключение их в трудовой договор не освобождает работника и работодателя от реализации этих прав и исполнения соответствующих обязанностей.

Все условия, вошедшие в трудовой договор, не могут быть изменены в одностороннем порядке за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом. Такие изменения возможны по соглашению сторон, которое оформляется в виде приложения к трудовому договору, имеющего такую же обязательную силу, как и сам договор.

§ 3. Виды трудового договора

Статья 58 ТК предусматривает два вида трудового договора:

1) трудовой договор, заключенный на неопределенный срок;

2) срочный трудовой договор. Последний заключается сторонами на срок не более пяти лет, если другой срок не установлен Трудовым кодексом и иными федеральными законами.

1. Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, - это такой договор, в котором не оговаривается срок его действия. Большинство трудовых договоров заключается на неопределенный срок. Заключение срочных трудовых договоров ограничено. Такое ограничение было введено еще Законом РФ от 25.09.1992 N 3543-1 "О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР" <1>, с тем чтобы прекратить практику заключения срочного трудового договора со всеми работниками, в том числе с теми, кто принимается на постоянную работу. Устанавливая ограничение на заключение срочного трудового договора, законодатель исходил из того, что повсеместное заключение срочных трудовых договоров, которые могут прекращаться по дополнительному основанию, не свойственному иным трудовым договорам, по истечении срока договора серьезно нарушает трудовые права работников.

--------------------------------

<1> См.: Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 41. Ст. 2254.

Тенденция на ограничение заключения срочного трудового договора подтверждена Трудовым кодексом, который требует указывать в этом договоре обстоятельства (причины), послужившие основанием для его заключения. Если такой договор заключен при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, то он считается заключенным на неопределенный срок.

Трудовой кодекс не только устанавливает условия, при которых может быть заключен срочный трудовой договор, но и предусматривает определенный механизм, призванный ограничить случаи незаконного заключения срочного трудового договора.

Статья 58 ТК запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

На практике нередки случаи, когда работодатель неоднократно заключает срочный трудовой договор на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции. Сам факт такого заключения может свидетельствовать о постоянном характере работы, выполняемой по срочному трудовому договору. Поэтому суд с учетом обстоятельств каждого дела вправе признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

2. Основания заключения срочных трудовых договоров изложены в ст. ст. 58 и 59 ТК. Согласно названным выше статьям все срочные трудовые договоры классифицируются на две группы.

2.1. К первой группе относятся срочные трудовые договоры, которые иными быть не могут. Согласно ст. 58 ТК срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Условия заключения этих договоров предусмотрены в ч. 1 ст. 59 ТК.

Они заключаются:

- на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Такой договор широко используется для замещения длительно отсутствующего работника, например при предоставлении женщине отпуска по уходу за ребенком, при направлении работника в длительную командировку. Срок действия трудового договора в этих случаях определяется временем отсутствия работника, за которым сохраняется по закону место работы. Дата возвращения отсутствующего работника является датой окончания срочного трудового договора;

- на время выполнения временных (до двух месяцев) работ, а также сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода времени (сезона). Заключение срочного трудового договора на срок до двух месяцев предполагает, что этот договор используется для выполнения работы, которая не является постоянной. Конкретный срок трудового договора в пределах до двух месяцев определяется соглашением сторон.

Для заключения срочных трудовых договоров с работниками, занятыми на сезонных работах, необходимо наличие двух условий. Первое условие - работа должна выполняться в силу природных и климатических факторов не круглый год, а в течение периода, не превышающего, как правило, шесть месяцев <1>. Второе условие - выполняемая работа должна быть включена в перечень сезонных работ, определенных отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на федеральном уровне социального партнерства;

--------------------------------

<1> Статья 293 ТК допускает возможность проведения сезонных работ в течение периода, превышающего шесть месяцев.

- с лицами, направляемыми на работу за границу. Срочные трудовые договоры заключаются с работниками, направляемыми на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также с работниками, направляемыми в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей. С работниками дипломатических представительств и консульских учреждений заключается трудовой договор на срок до трех лет. Срок трудового договора с работниками представительств федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений за границей определяется соглашением сторон на основе протоколов, заключенных соответствующими органами и учреждениями с МИД России;

- для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция; монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг. Такие срочные трудовые договоры заключаются в двух случаях. Во-первых, когда требуется выполнение работ не по обычной деятельности организации, например для проведения монтажных работ. Срок договора определяется общими правилами - до пяти лет. Во-вторых, если работа выполняется по обычной трудовой деятельности, но известно заранее, что объем этой деятельности увеличивается. Срок такого договора не может превышать одного года;

- с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период, или для выполнения заведомо определенной работы. Временный характер организации или факт создания организации для выполнения определенной работы указывается в уставе соответствующей организации. В уставе содержатся также сведения о периоде времени, на который создана организация, и сроке выполнения работы этой организацией. Указанные сроки являются максимальными при заключении с работниками трудовых договоров;

- с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой. При данных обстоятельствах трудовой договор заключается не на определенный срок, а на время выполнения определенной работы, например на время завершения инвентаризации материальных ценностей организации. Как правило, трудовой договор на время выполнения определенной работы заключается в случаях, когда срок завершения работы не может быть точно установлен. Срок действия такого договора прекращается по завершении работы;

- для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника. Стажировка и профессиональное обучение всегда проводятся в течение определенного срока путем заключения договора о повышении квалификации или ученического договора. В законодательстве отсутствуют сроки стажировки. Они определяются соглашением сторон договора исходя из характера специальности, по которой проходит стажировка, и уровня знаний стажируемых. Ученический договор заключается, как правило, на срок, не превышающий шести месяцев, а по отдельным сложным профессиям - 12 месяцев;

- в случае избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях. Квалифицирующим признаком для заключения срочного трудового договора в данном случае являются выборы работника. Срок такого договора определяется сроком избрания. Выборными должностями являются единоличный исполнительный орган или члены коллегиального исполнительного органа акционерного общества, исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью, председатель производственного кооператива, декан факультета, заведующий кафедрой образовательного учреждения высшего профессионального образования и другие должности;

- с лицами, направленными на временные работы органами службы занятости населения, в том числе на проведение общественных работ. Служба занятости в соответствии с Законом о занятости населения содействует гражданам в трудоустройстве. Это трудоустройство осуществляется путем предоставления гражданам постоянной работы. При отсутствии такой работы в целях обеспечения временной занятости населения осуществляется направление граждан на оплачиваемые общественные работы. Участие в этих работах оформляется срочными трудовыми договорами. В соответствии со ст. 24 Закона о занятости населения с лицами, желающими участвовать в общественных работах, заключается срочный трудовой договор сроком до шести месяцев;

- с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы.

Перечень оснований для заключения срочных трудовых договоров, предусмотренный ч. 1 ст. 59 ТК, не является исчерпывающим. Возможно заключение срочных трудовых договоров в других случаях, если они указаны в Трудовом кодексе или иных федеральных законах.

2.2. Вторую группу срочных трудовых договоров составляют срочные трудовые договоры, которые заключаются по соглашению сторон. Заключение этих договоров не зависит от характера предстоящей работы или условий ее выполнения, т.е. требования ст. 58 ТК к ним неприменимы. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон, т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правило договора, заключенного на неопределенный срок (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

Основания заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон предусмотрено в ч. 2 ст. 59 ТК. Такие договоры могут заключаться:

- с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей) численностью до 35 работников (в организациях розничной торговли и бытового обслуживания - до 20 работников).

Трудовой кодекс впервые в регулировании трудовых отношений использует понятие "субъекты малого предпринимательства". Субъектами малого предпринимательства могут быть юридические лица и индивидуальные предприниматели, обладающие соответствующими признаками. Определение понятия "субъекты малого предпринимательства" содержится в Федеральном законе от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4006.

Если субъекты малого предпринимательства - юридические лица, то в уставном капитале суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не должна превышать 25% (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов), доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должна превышать 25% и в которых средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать 100 человек.

Все субъекты малого предпринимательства могут заключать срочные трудовые договоры, если численность работающих в них не превышает установленного Трудовым кодексом предела: до 35 человек во всех субъектах малого предпринимательства, кроме розничной торговли и бытового обслуживания с численностью работающих до 20 человек;